STS 1785/2002, 28 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número treinta y siete de los de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 1092/2000 contra Benito y Carla , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Tercera, rollo 56/2000) que, con fecha dieciocho de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de las comunicaciones vecinales recibidas en la Comisaría de Vicalvaro informando sobre la venta de estupefacientes en el Parque "El Paraíso" sito en el distrito de San Blas de esta capital, el día 24 de febrero de 2000 funcionarios del C.N.P. pertenecientes a dicha Comisaría establecieron un servicio de vigilancia en el parque antedicho.- Sobre las doce horas de ese mismo día los P.N. nº NUM000 y NUM001 , que se encontraban provistos de prismáticos y escondidos tras unos matorrales, observaron la llegada al lugar de los acusados Carla y Benito , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes se sentaron en un banco e iniciaron diversos contactos con individuos que, tras entregar una suma de dinero a Carla , recibían un papel de Benito .- Sobre las 12'45 horas los citados funcionarios vieron a un individuo en bicicleta que, al igual que los anteriores, entregaba cierta suma de dinero a la acusada y recibía de Benito una papelina que guardó en el bolsillo pequeño del pantalón, refiriendo aquellos a los P.N. NUM002 y NUM003 las características físicas del individuo.- Dichos funcionarios lograron interceptarle, interviniendo en su poder y concretamente en el bolsillo pequeño del pantalón, una papelina conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína con un peso de 40 mg. y una riqueza del 71 % la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.875 ptas. aproximadamente.- Posteriormente los mismos P.N. detuvieron a los acusados ocupando a Carla 4.300 ptas. y a Benito 1.066 ptas., producto de las anteriores ventas de sustancia estupefaciente." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Carla y a Benito , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 2.000 ptas. con arresto sustitutorio de un día caso de impago, así como al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos.- Se acuerda el comiso de la sustancia incautada y la adjudicación directamente al estado del dinero intervenido.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto Constitucional, de Ley y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de Benito y Carla , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de todo ciudadano a un proceso con todas las garantías procesales recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 inciso penúltimo del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carla se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación inmotivada de prueba pericial.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Octubre de dos mil dos.

La sentencia de instancia condenó a ambos recurrentes a la pena de tres años de prisión como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concretamente heroína. En recursos independientes, ambos recurrentes se alzan contra la referida sentencia.

Recurso de Benito

En el primer motivo del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entiende el recurrente que ha sido condenado en función de las declaraciones de los Policías actuantes, quienes actúan por meras sospechas y por conversaciones con el presunto comprador, con lo cual se convierten en testigos de referencia. Conecta los mencionados derechos con el derecho a interrogar a los testigos, que considera violado pues el presunto comprador no fue propuesto como testigo por el Ministerio Fiscal y no compareció al juicio.

El recurrente mezcla distintas cuestiones que merecen una atención separada. En cuanto a la tutela judicial efectiva, reiteradas decisiones del Tribunal Constitucional y de esta Sala han afirmado que el contenido complejo de este derecho fundamental se extiende al acceso a la jurisdicción, a la obtención de una decisión jurisdiccional motivada que de respuesta a la pretensión planteada y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras). De las alegaciones del recurrente no se desprende que se haya producido vulneración alguna de este derecho en todos los aspectos de su contenido.

En lo que se refiere a un proceso con todas las garantías, lo conecta el recurrente con el derecho a interrogar a los testigos, derecho que sin duda asiste al acusado, pero que no va más allá de la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo presentados por la acusación y a los de descargo presentados por la defensa, es decir, a los testigos que comparezcan ante el Tribunal, sin que comprenda el derecho a una hipotética designación de testigos una vez concluido el juicio. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual, toda persona acusada de un delito tiene derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo", y del artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que, con similar redacción, reconoce este mismo derecho. El recurrente no propuso la testifical de quien aparecía en las diligencias policiales como comprador de la droga, lo que pudo hacer sin obstáculo alguno si consideró que se trataba de un testigo de descargo. Tampoco lo propuso el Ministerio Fiscal, lo cual podrá tener su trascendencia en relación a la presunción de inocencia, pero no afecta al derecho a interrogar a unos testigos que, aun cuando se entendiera que eran testigos de cargo, al no ser propuestos no comparecieron ante el Tribunal.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Dice que las declaraciones de los Policías no pueden ser suficientes para enervar dicha presunción, pues se trata de testigos de referencia cuyas manifestaciones no pueden ser valoradas cuando la acusación pudo citar a declarar al testigo directo y sin embargo prescindió de él.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

Sin duda corresponde a la acusación aportar las pruebas de cargo, pero esa responsabilidad implica también la posibilidad de elegir las pruebas que se presentan ante el Tribunal con la finalidad de acreditar la existencia de los hechos y la intervención del acusado en los mismos, elección que, cuando se trata del Ministerio Fiscal, debe realizarse siempre en atención a las misiones que le corresponde cumplir en nuestro Estado de Derecho, precisadas en la Constitución, en su Estatuto Orgánico y en las leyes procesales, que, entendidas en toda su extensión, le obligan no solo a la aportación de elementos de cargo, sino también a los que sean de descargo, siempre que, a su juicio contribuyan a un mejor esclarecimiento de lo ocurrido. Corresponde después al Tribunal valorar si las pruebas de cargo presentadas son hábiles para enervar la presunción de inocencia.

En relación a los hechos a los que se refiere la sentencia que aquí se impugna, el Ministerio Fiscal tuvo a su alcance la posibilidad de proponer como prueba el testimonio de la persona que, según el atestado policial, aparecía como presunto comprador de la droga. Las razones de no haberlo hecho pueden ser variadas, pero no se puede descartar que haya considerado como suficiente prueba de cargo la declaración de los agentes de Policía, unido a una escasa confianza en el contenido de la declaración del testigo, lo que, por otra parte, vendría avalado por la experiencia, pues no es extraño que los compradores no declaren en contra de quienes les suministran la droga.

La decisión de la acusación pública no puede ser valorada en este momento más allá de las consideraciones que merezca la suficiencia de las pruebas presentadas como de cargo con la finalidad de acreditar los hechos que imputaba al acusado en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas. En este momento se trata, por lo tanto, de valorar si las pruebas de cargo presentadas son suficientes para enervar la presunción de inocencia. No se trata de valorar nuevamente la prueba, sino de verificar si la valorada por el Tribunal de instancia puede considerarse suficiente.

En este sentido, hemos de insistir en que no es suficiente la declaración de testigos de referencia cuando se pudo disponer del testigo directo. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). También el Tribunal Constitucional ha señalado, STC 217/1989, STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995, que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas.

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997). Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Establecido esto, el examen de la sentencia impugnada permite comprobar que la declaración de los agentes de Policía no se ha tenido en cuenta como prueba en cuanto que testimonio de referencia, sino sólo en lo que se refiere a los aspectos de los hechos que los agentes pudieron comprobar por su percepción directa. Es decir, que su testimonio se valora en cuanto testimonio directo. En ese sentido, se tiene en cuenta que uno de los agentes manifestó haber observado a través de los prismáticos la llegada de ambos acusados y cómo varios individuos se acercaban a ellos, entregaban dinero a Carla y recibían un papel de Benito . Otro de los agentes declaró que recibían de los otros policías la descripción de los compradores e intentaban interceptarlos, lográndolo con uno, que circulaba en bicicleta, al que se le incautó una papelina, concretamente en el bolsillo del pantalón en el que, otro de los agentes que asimismo testificó, había visto que se la guardaba. En definitiva, la Audiencia ha considerado acreditado a través de la prueba testifical de los agentes de Policía que a los acusados se acercaban otras personas que entregaban dinero y recibían a cambio un papel. Que una de esas personas, una vez interceptada, tenía en su poder una papelina con una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, y que esa papelina la había guardado en el mismo lugar en el que es descubierta cuando es interceptado por la Policía. La conclusión de que los acusados vendieron esa papelina es perfectamente razonable, respeta las exigencias de la lógica y se ajusta a las enseñanzas de la experiencia, por lo que no se aprecian razones suficientes para rectificarla.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso, por infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Es un motivo claramente subsidiario de los anteriores, pues mantenida la relación fáctica de la sentencia, es evidente que lo que en ella se describe, operaciones de venta, son acciones de tráfico, e integran sin dificultad el tipo del artículo citado.

El motivo debe desestimarse.

El cuarto motivo del recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y designa como documentos el escrito de defensa, el informe pericial elaborado por la Dtra. Marí Jose y el acta del juicio oral. Pretende acreditar que en su momento propuso la aplicación de la atenuante de drogadicción, en contra de lo que se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, y que dicha atenuante puede basarse en el contenido del informe pericial.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998;STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras)".

El escrito de defensa y el acta del juicio oral no son documentos a estos efectos casacionales. Además, aunque pueden acreditar que efectivamente el recurrente propuso la atenuante de drogadicción en momento procesal oportuno, ello nada tiene que ver con la valoración de la prueba, aunque refleje un error del Tribunal al consignar los antecedentes en la sentencia.

En cuanto al informe pericial, esta Sala ha entendido que, aunque se trata de una prueba personal y no de un verdadero documento, puede ser hábil para basar un motivo por error en la apreciación de la prueba cuando se trate de un solo informe o de varios coincidentes y el Tribunal se aparte de ellos sin razonamiento suficiente o incorpore su contenido al hecho probado de modo fragmentario, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

El informe pericial designado como documento, según señala el propio recurrente, se limita a señalar que la historia que presenta el acusado es compatible con un consumo dependiente a la heroína y que la drogadicción no le ha afectado a su capacidad intelectiva y en su capacidad volitiva es difícil de valorar, aunque podría tener una disminución de esta capacidad en relación a conductas tendentes a conseguir esta sustancia. El Tribunal, en la sentencia, valora este informe y afirma que no consta que el consumo haya afectado a su inteligencia y voluntad, lo cual es totalmente coincidente con lo apreciado por el médico que lo suscribe. A ello hemos de añadir que tampoco en el informe se califica la drogadicción ni se aportan datos objetivos que autoricen a calificarla como grave. Finalmente, impuesta la pena correspondiente al delito en su mínimo legal, la simple atenuante en nada afectaría al fallo.

El motivo se desestima.

Recurso de Carla

En el primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inmotivada denegación de la práctica de la prueba médico psiquiátrica. Propuesta la prueba en el escrito de defensa, mediante Auto de 11 de diciembre de 2000, la Audiencia acordó su práctica y, aunque la acusada no compareció a la citación de la clínica médico forense, no consta si recibió la notificación. El reconocimiento previo a la pericial pudo realizarse antes del juicio oral. A pesar de ello, la pericial no se practicó sin que la Audiencia haya motivado la no práctica de una prueba acordada.

El derecho a la prueba es un derecho fundamental que, sin duda, asiste al acusado en un proceso penal, aunque no se trata de un derecho absoluto que obligue al Tribunal a admitir y practicar todas y cada una de las pruebas propuestas por las partes, pues ya la Constitución se refiere a las pruebas "pertinentes". La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias ha establecido los requisitos necesarios para que este motivo de casación pueda prosperar. Estos son los siguientes: 1º. La prueba debe haber sido propuesta en tiempo y forma, teniendo especial relevancia en el Procedimiento Abreviado la posibilidad de proponer nuevas pruebas al inicio del juicio oral; 2º. Han de ser pruebas pertinentes, esto es, relacionadas con el objeto del proceso; 3º. Debe tratarse de pruebas útiles, es decir, con virtualidad probatoria; 4º. Asimismo, deben ser pruebas necesarias, en cuanto que afecten a extremos relevantes; 5º. La prueba debe ser posible; 6º. Cuando se trata de prueba testifical debe constar de alguna forma las preguntas que se pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de comprobar los anteriores extremos; y 7º. Debe constar la protesta de la parte que la propone ante la denegación de su práctica o ante la denegación de la suspensión en vista de la imposibilidad de proceder a practicarla en ese momento.

Es cierto que la prueba fue propuesta y admitida, pero también lo es que no se pudo preparar mediante el reconocimiento médico de la acusada recurrente ante su incomparecencia. Fuera cual fuera la causa de ésta, no consta que al inicio del juicio oral su defensa insistiera en la proposición de esta prueba que no había sido preparada, ni tampoco que hiciera manifestación alguna en el acto del juicio oral al comprobar que la pericial no se refería a su defendida, ni tampoco que, en cualquier caso, hiciera constar su protesta ante la falta de práctica de la prueba pericial. En esas condiciones, la alegación de la recurrente no puede ser acogida ahora.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de actividad probatoria de cargo, pues la única prueba que podría acreditar que la recurrente vendió droga al testigo es la declaración de éste.

El contenido del motivo es sustancialmente coincidente con el motivo segundo del recurso del otro recurrente, por lo que debemos remitirnos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia en cuanto a la suficiencia de las declaraciones de los agentes policiales sobre aspectos de los hechos procedentes de su percepción directa, cuya acreditación permite concluir razonable y razonadamente que fueron los acusados quienes vendieron una papelina de heroína a la persona interceptada por la Policía.

El motivo se desestima.

III.