STS 1462/2002, 9 de Septiembre de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:5796 |
| Número de Recurso | 1092/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1462/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Santiago , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Leria Mosquera.
-
- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ceuta, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra Santiago y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Sexta), con sede en Ceuta, que, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Que apreciando en conciencia la totalidad de la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados, que sobre las 20'20 horas del día 11 de Abril del 2000, Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la aduana terrestre del Tarajal de Ceuta, con el vehículo Mercedes 240-D, matrícula YO-....-Y , propiedad de María , por los Agentes de la Guardia Civil con carnes profesionales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , transportando en el interior del referido turismo, y en concreto entre la chapa y el forro de su puerta trasera, un envoltorio revestido de papel de celofán de color marrón conteniendo la cantidad de 1.040 gramos de cocaína con una pureza del 71,9%, y un valor de mercado de 6.443.000 de pesetas.
Que dicha sustancia había sido adquirida previamente en la localidad de Castillejos, por el acusado al que se le requiso, a un tal " Santo ", que no ha podido ser localizado, a cambio de una suma de dinero no determinada y pensaba destinarse al tráfico y venta a terceras personas.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y en consecuencia condenamos a Santiago como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y multa de seis millones cuatrocientas cuarenta y tres mil pesetas (6.443.000 ptas.), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por razón de esta causa, y que no le haya sido ya aplicado, lo que se acreditará en trámite de ejecución de sentencia.
Se acuerda el comiso del vehículo intervenido y demás efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, así como de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber los recursos que contra la misma quepan.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santiago , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal de 1995. Error de tipo referente a datos fácticos integrantes de la agravante del artículo 369.3 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66.4 del Código Penal al no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con el 21.4.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión del primer motivo y la impugnación de los restantes motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Septiembre de 2002.
En aras de una adecuada sistemática casacional comenzaremos por examinar el Motivo Segundo del recurso en el que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
En el examen de la actividad probatoria de cargo obrante en las actuaciones al que esta alegación obliga observamos:
- Que sobre las 20.20 horas del día 11 de abril de 2000 comparecieron en la Oficina correspondiente el Sargento 1º, el Guardia Civil 1º Guía de Perros Detectores de Narcóticos y el Guardia Civil con T.M.I números NUM000 , NUM002 y NUM001 , manifestando que en la Aduana Terrestre de El Tarajal de Ceuta, en el interior del Mercedes YO-....-Y conducido por Santiago , oculto en el interior de la puerta trasera del vehículo, entre la chapa y el forro interno, habían encontrado un paquete envuelto en plástico celofán marrón conteniendo mil ochenta gramos de cocaína (folio 1).
- Que estas manifestaciones fueron ratificadas por los dos miembros de la Guardia Civil citados en primer lugar, en el acto del juicio oral.
- Que Santiago ha manifestado ante la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción (folios 14, 50 y 134) y en la vista, que la droga se la dieron en Marruecos para que la pasara por la Aduana de El Tarajal en Ceuta.
Ello acredita que efectivamente existe en las actuaciones actividad probatoria de la que se derivan cargos contra el procesado, legalmente obtenida y razonadamente valorada, lo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia.
Por ello, sin perjuicio de analizar más tarde el conocimiento por parte del acusado de la naturaleza de la sustancia que realmente transportaba, lo que constituye objeto directo del Motivo Tercero del recurso, el Motivo Segundo debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción del artículo 14 del Código Penal, por "error invencible sobre un elemento accidental del tipo delictivo objeto de acusación, al desconocer el acusado la verdadera naturaleza de la mercancía transportada", creyendo era hachís y no cocaína.
A juicio del recurrente la manifestación de Santiago relativa a que creía que el paquete contenía hachís viene avalada por las circunstancias siguientes:
- El acusado ha declarado que le ofrecieron una contraprestación de 30.000 pesetas.
- El paquete iba envuelto en papel de celofán marrón, típico de los envíos de hachís.
- Los agentes de la Guardia Civil intervinientes en los hechos dijeron que al examinar el paquete pensaron se trataba de hachís.
Respecto a este último punto es de destacar que el Sargento declarante aclaró en la vista que su creencia era porque el 99 % de la droga que pasa por esa Aduana es hachís.
En el Fundamento Jurídico Primero de su sentencia expone la Sala de instancia, después de oír de forma inmediata y contradictoria al acusado y a los testigos, que la versión de aquél "no resulta creíble para este Tribunal, que considera sin ninguna duda que el sujeto asumió intelectualmente la posibilidad de que lo que transportaba fuera cocaína y que pese a ello aceptó las consecuencias de peligro implícitas en su conducta, mediando en consecuencia un dolo eventual suficiente para imputarle los hechos declarados probados, en la concreta modalidad delictiva de sustancias que causan grave daño a la salud".
Conclusión razonable si tenemos en cuenta de una parte que no resulta lógico entregar una mercancía valorada en seis millones y medio de pesetas a una persona ajena a la operación, y de otra la manipulación a la que tuvo que ser sometido el vehículo del acusado para introducir el paquete entre el forro y la chapa de su puerta trasera.
En consecuencia la inferencia de la Sala a quo de que el acusado conocía o al menos admitía la naturaleza de la sustancia transportada no es en modo alguno arbitraria, sin que el error invencible invocado en el recurso haya quedado acreditado.
De ello deriva que la conducta de Santiago está correctamente incluida en el apartado primer del artículo 368 del Código Penal, sustancias que causan grave daño a la salud, y que el Motivo Tercero del recurso también sea desestimado.
En el Motivo Primero, por el cauce del artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba "que habría sido causa de la indebida inaplicación del artículo 21.6, en relación con el 21.4, atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento.
En el Motivo Cuarto, ahora en base al número 1 del citado precepto procesal, se denuncia la no aplicación de la citada circunstancia atenuante, que debe producir en orden a la pena a imponer los efectos previstos en la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal.
Dado su similar contenido ambos Motivos serán examinados conjuntamente.
Santiago , que no prestó declaración formal ante la Guardia Civil (folio 2), manifestó en el Juzgado el 12 de abril de 2000 que la droga se la había entregado Gaspar , que vive en Tetuán, del que no sabe los apellidos (folio 14), y el 15 de junio del mismo año que esa persona suele ir por la mañana y por la tarde al bar "Dos Haches" de Haddu (folio 50).
La Audiencia dice en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia que "idéntica suerte desestimatoria habrá de correr la atenuante de arrepentimiento prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, por cuanto que no obstante haber ido perdiendo importancia en la misma el factor subjetivo de pesar y contrición, y valorarse más el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración, es necesario que como mínimo se produzca esa colaboración desde el primer momento, no siendo suficiente que se haga, cuando de un modo u otro, ya se conoce lo sucedido y dicha colaboración resulte inocua, y en el supuesto enjuiciado el acusado admitió que transportaba droga, tras ser detenido por la Guardia Civil una vez que ya había sido descubierta esta, sin que podamos olvidar que no ha proporcionado finalmente dato alguno que permitiera identificar y localizar a la persona que se la suministró a él".
Se dice en la sentencia 1044/2002, de 7 de junio, que "la jurisprudencia de esta Sala, así las sentencias de 13 de Julio de 1998, 17 de Septiembre de 1999, 13 de Octubre de 1999, 1579/99 de 10 de Marzo de 2000, 1968/2000 de 20 de Diciembre y 1067/2001 de 30 de Mayo, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante".
Debiendo tenerse en cuenta en cuanto al fondo de las manifestaciones del acusado que se ha limitado a citar un Bar y dar un nombre cuya realidad no ha podido ser comprobada, a pesar de que fue excarcelado para que se le mostraran los álbunes fotográficos que había en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil en Ceuta, no reconociendo Santiago a persona alguna.
Por tanto no se cumplen los requisitos necesarios para la apreciación de la atenuante solicitada, por lo que los Motivos Primero y Cuarto del recurso, al igual que los anteriormente estudiados deben ser desestimados.
En el Motivo Tercero del recurso se alude a la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, y si bien la argumentación relativa al error de tipo ya ha sido desestimada, resulta necesario recordar que el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión del 19 de octubre de 2001, adoptando el concepto de notoria importancia a las actuales circunstancias del consumo de drogas, ha señalado el límite cuando de cocaína se trata en 750 gramos.
En este caso consta en los Hechos Probados que la cantidad de cocaína que transportaba el procesado eran 1.040 gramos con una pureza del 71,9 %, lo que suponen 747,76 gramos de cocaína pura. Cantidad que se aproxima notablemente pero que no alcanza los 750 gramos antes aludidos.
En consecuencia el recurso interpuesto en nombre del procesado Santiago , en cuanto postula una reducción de la pena por aplicación indebida del apartado tercero del artículo 369 del actual Código Penal, debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Tercero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Santiago , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ceuta, con el número 3 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, contra el procesado Santiago , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
-
- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
De acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de casación, Santiago es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del calor de la droga.
Y dadas las ya expuestas circunstancias concurrentes, especialmente la cantidad de cocaína transportada por el acusado, se individualiza la pena privativa de libertad en siete años de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta por la Audiencia -6.443.000 pesetas-, equivalente al valor de la droga ocupada.
Se condena al procesado Santiago como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de siete años de prisión y multa de treinta y ocho mil setecientos veintitrés euros (seis millones cuatrocientas cuarenta y tres mil pesetas); que sustituyen a las impuestas en la sentencia de instancia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a pena accesoria, comiso de efectos y droga, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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