STS 2237/2001, 1 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número 3 de Santiago de Compostela, incoó Procedimiento Abreviado con el número 34 de 1998, contra Ana , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera, con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Que sobre las 17,30 horas del día 12 de junio de 1998, la acusada Ana , mayor de edad, sin antecedentes penales se encontraba en la Plaza de la Quintana de la ciudad de Santiago de Compostela, la cual se ausentaba y volvía a aparecer por dicha plaza varias veces, y en corto espacio de tiempo, lo cual fue observado por agentes de la Policía Local de patrulla en la zona, que tenían informes de que la misma se relacionaba con los ambientes de drogadicción y de la mendicidad, procediendo a solicitarle la documentación, y al no tenerla en su poder, accedió voluntariamente a acompañarles al cuartelillo, donde también se sometió voluntariamente a un cacheo, hallándose en su poder 49.000 ptas. en billetes, y entre la braga y la zona genital un recipiente de plástico en forma de huevo, en cuyo interior había 22 pajitas de heroína, con un peso de 2.060 gramos, y una riqueza de 25,58 por ciento, sustancias que detentaba con el propósito de transmitirlas por precio a terceros: Ana es adicta a opiáceos y cocaína desde hace varios años".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción a las drogas, a la pena de prisión de dos años y multa de 40.000 ptas., con arresto sustitutorio de 20 días de arresto caso de impago, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, al comiso de la droga y del dinero intervenido, y al pago de las costas del juicio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusada Ana , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y 377 del CP., en intima y directa relación con el art. 741 de la Ley rituaria criminal, y por no aplicación del art. 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecinueve de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Según se expone en los apartados 1.1 y 1.2 del escrito de interposición del recurso de casación de Ana , el único motivo en que éste se apoya, se funda en el art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º, 374 y 377 del CP., en íntima y directa relación con el art. 741 de la Rituaria Criminal; y por no aplicación del art. 24 de la CE. en cuanto proclama en el apartado primero el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y en el apartado segundo, en cuanto en él se reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia.

El recurrente, en los apartados 2.1 y 2.2 y 2.3 del escrito de interposición, critica las inferencias del Tribunal sentenciador de que la acusada estaba en posesión de las 22 pajitas de heroína, con un peso de 2,06 gramos, para traficar con tal sustancia, por entender que los razonamientos del Organo enjuiciador constituyen una suposición, una posibilidad, y no una certeza. En el apartado 2.7 señala el recurrente que cuando la prueba es indiciaria, deberán consignarse en la sentencia con precisión aquellos datos periféricos cuya existencia esté acreditada en la causa, y que entre ellos exista un enlace lógico y racional.

En el apartado 2.8 se afirma que en la causa, de la que deriva la sentencia recurrida se produce un trato inhumano degradante, prohibido por el art. 15 de nuestra CE. y por el art. 3º del Convenio europeo de 4 de noviembre de 1950.

En el apartado 2.9 se destaca la exigencia de motivación de las resoluciones.

En el apartado 3.2 del escrito de interposición del recurso se pone de relieve la carencia de una mínima actividad probatoria, obtenida regularmente y producida con las garantías procesales.

En los apartados 4.1, 4.21 y 4.3 del escrito se pone el acento sobre la impunidad del consumo de drogas y sobre la necesidad de que sea permitido el tráfico jurídico de estupefacientes para que pueda hacerse con ellos la persona a la que interese consumir drogas.

En el apartado 5.1 del escrito de interposición del recurso se sugiere a la Sala que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad, prevista en el art. 5.3 de la LOPJ. 6/85, para determinar y concretar que cantidad de droga y de cualquier sustancia estupefaciente pueda poseer una persona para su propio consumo y se defina donde, en qué lugar, sitio o establecimiento la pueda adquirir por compra, donación o permuta y resuelva que no es proporcional al delito la pena impuesto por rigor e imperativo legislativo, toda vez que el criterio del Tribunal "a quo" y la doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la absolución en el caso presente.

En el apartado 5.3 del escrito de interposición se afirma que es claro y notorio que existe error apreciativo de la prueba por el Tribunal juzgador.

En el apartado 6.1 del escrito de interposición se alega la aplicación al caso enjuiciado de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 -caso Bultó- en la que se declaró la existencia de una violación, cometida por España, del art. 6, párrafo 1º del Convenio europeo de Derechos Humanos y Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950, que establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída justa y públicamente por un Tribunal independiente e imparcial; habiéndose otorgado un reconocimiento a la sentencia citada por la del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1991.

En el apartado 7.1 del escrito de interposición vuelve a exponerse que el motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y que se basa en la infracción de los preceptos constitucionales 24.1 y 24.2 y en la aplicación indebida de los artículos del CP. invocados en la sentencia recurrida, y en la no aplicación de los arts. 9 y 10 de la CE., en relación con la doctrina y sentencia del Tribunal Europeo de 6 de diciembre de 1988.

Y terminó solicitando en el recurso que con arreglo a los motivos de casación expuestos, se decida y falle la absolución de Ana .

El Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso, por la convicción de la inexistencia de ninguna de las infracciones denunciadas de normas penales y constitucionales.

Pone de relieve el Fiscal que la recurrente no ha concretado de que modo se le ha causado indefensión, ni de qué garantías se ha vista privada en el curso del juicio.

Tampoco se explica por la recurrente, según el Ministerio Público, porque entiende quebrantado el principio de presunción de inocencia ni se exponen los defectos o irregularidades de la inferencia por la que la Sala sentenciadora examina los distintos datos acreditados que le permitan concluir, en un proceso rigurosamente lógico y coherente, el destino al tráfico de las 22 pajitas con heroína ocupadas a la acusada.

Considera el fiscal que no es acogible la solicitud de la recurrente de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad, dado que no se precisa el precepto de la Constitución vulnerado y porqué se debe articular la misma.

Entiende el Ministerio Público que, sustentada la inferencia del destino a tráfico de la droga intervenida en datos objetivos plurales, relacionados entre sí, acreditados por prueba directa y razonadamente valorados, procede rechazar la denunciada infracción de la presunción de inocencia, y con ellos el resto de las denuncias formuladas.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de octubre, es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente Fundamento de Derecho y con apoyo en el dictamen del Fiscal recogido en el Fundamento de Derecho Segundo, la causa de impugnación principal articulada en el motivo, basada en la vulneración de la presunción de inocencia, debe ser desestimada.

No han sido cuestionados los datos objetivos reflejados en los hechos probados y el Fundamento Primero de la sentencia, referentes al hallazgo de las 22 pajitas de heroína, con un peso total de 2,060 gramos y un valor en el mercado de 33.000 ptas., guardadas bajo las bragas de la acusado, la tenencia de 49.000 ptas. por Ana encontradas, cuando fue registrada en la Comisaría, y la dedicación de ella a la mendicidad. El dato de las frecuentes entradas y salidas de Ana en la Plaza de la Quintana de Santiago de Compostela, aparece acreditado por las declaraciones del Policía Local 169 en el juicio oral, en el que manifestó que la acusada se ausentaba con frecuencia.

De los datos objetivos acreditados cabe inferior que Ana destinaba al trafico la heroína que llevaba oculta bajo las bragas, por las razones que se exponen en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, ponderando el lugar donde guardaba la droga y la cuantía y valor de la misma, y el dinero que se le ocupó y las entradas y salidas de la plaza de la acusada motivadas presumiblemente por la finalidad de volver a proveerse de heroína después de cada venta. En todo caso, según se argumentó en el fundamento Primero de la sentencia recurrida, no es creíble que una persona que vivía de la mendicidad dedicara al autoconsumo droga por valor de 33.000 ptas. siendo también racionalmente inferible que las 49.000 ptas ocupadas procedían de la venta de heroína. El Tribunal sentenciador en uso de las facultades valorativas de la prueba que le atribuye el art. 741 de la LECrim., no creyó las versiones dadas por la acusada acerca de que consumía diariamente 3 ó 4 gramos de heroína y acerca de que el dinero que tenía procedía de una herencia de su marido.

Las demás impugnaciones acumuladas indebidamente en el motivo, por infracción de las exigencias de separación y orden establecidas en ele art. 874 de la LECrim., deben ser también desestimadas.

No es apreciable la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, consagrada en el apartado 1 del art. 24 de la CE., que se denuncia en los apartados 1.1, 1.3 y 7.1 del escrito de interposición, sin concretar en que momento del proceso se causa la lesión constitucional denunciada.

No son apreciables tampoco las vulneraciones del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la utilización de las medidas de prueba pertinentes para la defensa, establecidas en el apartado 2 del art. 24 de la CE., que se denuncian en los apartados 1.1, 1.3 y 7.1 del escrito de interposición, sin concretar en que momento del proceso se causa la lesión constitucional denunciada.

Tampoco es apreciable el trato inhumano y degradante, prohibido por el art. 15 de la CE., y por el art. 3 del Convenio europeo de 4 de noviembre de 1950, que se denuncian en el apartado 2.8 del escrito de interposición, sin concretar en que momentos del proceso se causó la lesión constitucional denunciada.

Por las mismas razones, tampoco se aprecian las vulneraciones de los arts. 9 y 10 de la CE., en relación con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988, caso Bultó, que se denuncian en los apartados 6.1 y 7.1 del escrito de interposición, sin concretar en que trámite procesal se produjo la lesión constitucional denunciada y la violación del art. 6 párrafo 1º del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950.

En cuanto al error apreciativo de la prueba denunciada en el apartado 5.3 del escrito de interposición, debe tenerse en cuenta que el error sólo puede prosperar en casación si se basa en documentos, según lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim., y en el presente caso no se afirma que el error se halle revelado por documento. No son estimables las infracciones de preceptos penales sustantivos, por aplicación incompleta, que se denuncian en el apartado 1.1. del escrito de interposición del recurso, y con amparo en el art. 849.1º de la LECrim.

Se aplicó correctamente el art 368 del CP., puesto que los hechos declarados probados son clara y netamente subsumibles en el tipo de tráfico de drogas descrito en tal precepto.

En cuanto a los arts. 369.3º, 374 y 377 del CP., citados cono incompletamente aplicados, no aparecen mencionados en la sentencia.

El 369.3º, referente a la agravante específica de notoria importancia no era aplicable y no se aplicó, por lo que no se incurrió en infracción de tal precepto. El 374, referente al comiso de la droga, era aplicable y se tuvo en cuenta en el Fundamento Quinto y en el Fallo de la sentencia, por lo que no se infringió tal precepto. El 377, referente a la determinación de la multa, era aplicable y se tuvo en cuenta en el Fallo en la fijación de la pena pecuniaria, por lo que no se infringió tal precepto.

La cuestión planteada en el escrito de interposición, en los apartados 4.1, 4.2 y 4.3 sobre la procedencia de permitir una adquisición de drogas, que haga posible el derecho al consumo de las mismas, es un tema de "lege ferende", no encajable en el recurso de casación. De todas formas, la tesis del recurrente es rechazable porque, aunque el consumo de drogas no esté sancionado penalmente, se considera un mal, y sí se tipifica como delito la promoción, facilitación a favorecimientos por terceros de tal consumo.

Y, finalmente, tampoco es acogible la pretensión de la recurrente,, puesta de manifiesto en el aparto 5.1 del escrito de interposición, de que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 5.3 de la LOPJ., puesto que, según el art. 35 de la LO. del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre, la articulación de la cuestión de inconstitucionalidad exige la concreción de la Ley o de la norma con fuerza de Ley, cuya constitucionalidad se cuestiona y el precepto constitucional que se suponga infringido, y en el recurso no se cita ni la Ley pretendidamente inconstitucional, ni la norma de la constitución aparentemente lesionada por aquélla.

III.