STS, 8 de Octubre de 1998

La sentencia recurrida condenó a Agustín, nacido en Nigeria, como autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 50 millones de pesetas, por poseer para la venta 1.686 gramos de heroína de un 71% de pureza, la mayor parte de los cuales fue hallada en el registro que se hizo en la habitación del hotel en que se encontraba hospedado.

Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos, de los cuales hemos de estimar el primero y el tercero.

En el motivo primero, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. (pudo utilizarse la vía del art. 5.4 de la LOPJ), se alega vulneración del art. 24.2 CE en su apartado referido al derecho a ser informado de la acusación.

La calificación provisional que hacen las partes acusadoras determina el objeto del proceso penal. Al darse traslado al acusado de tal calificación provisional se pone en su conocimiento aquello de que se le acusa, concretándose en este trámite aquello de que, con procesamiento o sin él, ya había sido imputado antes en la fase de instrucción, para que pueda iniciar y preparar su defensa, siendo esencial al respecto el hecho por el que la acusación o acusaciones se mantienen, de tal modo que no cabe en la sentencia condenatoria introducir un hecho nuevo, es decir, no incluído en alguna de esas acusaciones, que pudiera servir de fundamento a una condena o a una agravación de ésta.

Esto es, precisamente, lo que denuncia el recurrente en este motivo primero, pues la sentencia recurrida nos relata, como uno de los hechos probados, el episodio de la detención de Agustínen la calle tras una huída en el curso de la cual tiró al suelo una bolsa que contenía 171'7 gramos de cocaína, cuando tal episodio no aparecía en el relato de hechos que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, hizo en su escrito de calificación provisional que luego fue elevado a conclusiones definitivas.

Ha de ser acogido este motivo primero, y ello nos obliga a eliminar del relato de hechos probados lo relativo a la posesión de esos 171'7 gramos

En el motivo segundo, con fundamento en el art. 849-1º de la LECrim. y también en el 5.4 de la LOPJ, se alega que hubo prueba obtenida con vulneración del art. 18.2 CE referido a la inviolabilidad del domicilio en relación con la presunción de inocencia del art. 24.2 de la misma Ley fundamental, pues hubo un registro nulo de pleno derecho porque, se dice, el que se hizo en la habitación del hotel que ocupaba el acusado así debe calificarse por haberse realizado sin la presencia del interesado, que se hallaba detenido, citando al respecto los arts. 545 y ss. LECrim. y 238.3, 240 y 11 LOPJ y numerosa jurisprudencia de esta Sala.

Cierto es que no estuvo presente el interesado en el mencionado registro en el que, una vez excluídos los 171 gramos a que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho anterior, fue hallado el resto de la cocaína (1.515 gr. de un 71% de pureza aproximadamente) por cuya posesión para el tráfico fue condenado Agustín.

Cierto es también que, en consecuencia, ni el acta de tal registro ni la misma diligencia de esa ocupación pueden tener eficacia alguna como medio de prueba para acreditar la mencionada posesión, pues esta Sala viene considerando esencial esa presencia del interesado, particularmente cuando se encuentra detenido, quien en este caso era también el imputado respecto de los hechos por los que el proceso se inició y luego se condenó, no sólo porque tal presencia (como interesado, o titular, a estos efectos de la inviolabilidad domiciliaria, de la habitación del hotel donde el registro se efectuó) era exigida por el art. 569 de la LECrim. en los términos que en esta norma penal se concretan, sino también porque como imputado (arts. 118, 302 y 33 LECrim.), en el sistema de instrucción contradictoria implantado en nuestra Ley procesal por la importante modificación que hizo la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, tenía derecho a conocer la diligencia referida para poder intervenir en la misma incluso acompañado de su Letrado. Precisamente esta falta de contradicción en la diligencia sumarial impedía, en todo caso, que pudiera llevarse al juicio oral como prueba preconstituída.

Pero también es cierto que en esa viciada actuación de registro en la mencionada habitación del hotel que, aunque fuera de modo transitorio, constituía el domicilio del ahora recurrente a los efectos de su derecho fundamental a la inviolabilidad plasmado en el art. 18.2 CE, no se produjo vulneración alguna de este derecho fundamental de carácter sustantivo (el del art. 18.2), lo que permite que el hecho de esa posesión de la droga, averiguada en ese acto procesalmente viciado, pueda ser acreditado por medio de otras pruebas realizadas en el acto del juicio oral (S.TS. 27-12-89, 24-9-90, 1-6-93, 17-1-94, 27-11-95, 29-2-96 y 15-2-97), como aquí ocurrió con la propia declaración del acusado en el juicio oral, que en realidad reconoce que la cocaína estaba en esa habitación del hotel donde él se hallaba hospedado, aunque quiera justificarse atribuyendo su propiedad a una tercera persona, como dice la sentencia recurrida (al final del F.D 1º), y, lo que es más importante, con las manifestaciones de ocho de los nueve policías que declararon como testigos en el acto del juicio oral y pudieron testificar sobre la realidad de ese hallazgo de la cocaína en la mencioonada habitación dentro de un maletín guardado en el interior de la única maleta que allí se encontraba. A la validez de estas declaraciones policiales en estos supuestos, reconocida genéricamente en el art. 717 LECrim., de modo específico se refieren las S.TC 79/1994 y 309 del mismo año.

En estos casos de vicios procesales en diligencias relativas a la materia de la prueba no cabe hablar de nulidad de actuaciones, sino de "la prohibición de valoración de la prueba obtenida mediante violación de los derechos fundamentales", como podemos leer en el F.D. 2º del primero de los dos votos particulares que se formularon en la S.T.C. 41/1998, de 24 de febrero. Con la particularidad de que esos derechos fundamentales, cuya violación determina la mencionada prohibición de valoración de la prueba, sólo son los de orden sustantivo y no los de naturaleza procesal que se recogen en el art. 24 CE (véase al respecto el F.D. 2º de la S.T.C. 181/1998, de 2 de abril).

En el supuesto presente hubo un auto del Juzgado, suficientemente motivado, que autorizó el mencionado registro (folio 4) como respuesta a una solicitud de la Policía también suficientemente expresiva (folio 2), con todo lo cual quedó cumplido lo exigido en el propio art. 18.2 CE que permite ese registro cuando hay resolución judicial.

En conclusión, hemos de rechazar este motivo segundo: no hubo violación del derecho fundamental de carácter sustantivo relativo a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y existió prueba de cargo practicada con todas las garantías del juicio oral con lo que se respetó el derecho a la presunción inocencia del art. 24.2 de la misma norma fundamental.

En el motivo tercero, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., se alega infracción de Ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código penal, pese a que la sentencia recurrida reconoció que al acusado se le había diagnosticado una esquizofrenia paranoide, si bien no se aplicó tal eximente incompleta, ni siquiera la correspondiente atenuante analógica, porque el hecho no se produjo bajo los efectos del brote propio de esta enfermedad y porque el comportamiento observado en los hechos aquí examinados revelaba que había actuado sin que en su actuación se advirtierse nada anormal.

Hemos de dar la razón al recurrente, si bien sólo en parte, estimando que la sentencia recurrida, ante tan grave psicosis, debió reconocer algún efecto de tal enfermedad en la imputabilidad del sujeto, pero concretando tal eficacia, no en la aquí pretendida eximente incompleta, sino únicamente en una atenuante analógica, tal y como exponemos a continuación.

Aunque es difícil dar un concepto preciso de esquizofrenia, porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que, si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo, no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, como son la esquizofrenia paranoide, caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la esquizofrenia hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la esquizofrenia catatónica, con alteraciones de los impulsos y motilidad, rigideces o posturas fijas, la esquizofrenia simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la esponteneidad y de la afectividad, falta de interés, etc; pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionando la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (Ss. 22-1-88, 8-6-90, 28-11-90, 6-5-91, 16-6-92, 15-12-92 y 30-10-96, entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico- psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrenica en sus distintas modalidades, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del art. 20.1 CP.

2. Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, como ocurrió en el caso examinado por esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 1997, habrá de aplicarse la eximente incompleta del nº 1º del art. 21.

3. Si no hubo brote y tampoco ese comportameinto anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del nº 6º del mismo art. 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece (véase la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1990).

En el caso presente no ofrece duda la realidad de esa esquizofrenia paranoide diagnosticada por los peritos que informaron en el acto del juicio oral, que ya consideró existente en el mismo acusado una sentencia de 1985, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, unida al rollo de la Sala de instancia en la causa presente; pero ni actuó el procesado bajo el brote propio de esta enfermedad, ni existieron en el hecho circunstancias externas reveladoras de un comportamiento anormal. Por el contrario, y así lo declararon los policías que testificaron en el juicio oral, nada hubo en ese comportamiento que pudiera poner de manifiesto que quien cometía el delito que ahora nos ocupa era una persona que padecía tan grave enfermedad mental. Véase lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida en su F.D. 3º, que pone en relación la enfermedad con el hecho y afirma que el acusado obró "con verdadero cuidado y astucia".

Así pues, como ya hemos anticipado, hemos de estimar parcialmente el motivo 3º apreciando, no la eximente incompleta pretendida por el recurrente, sino la atenuante analógica del nº 6 del ar. 20 CP, lo que hace necesario rebajar las penas impuestas en la sentencia recurrida, porque parece lógico entender que si la Audiencia las impuso en una determinada medida sin atenuante, apreciada una de éstas, habrán de rebajarse aquéllas. Lo hacemos de la forma siguiente:

1. Con relación a la pena de prisión impuesta por la Audiencia con duración de 9 años y 6 meses, acordamos reducirla al mínimo legal permitido: 9 años.

2. Respecto de la multa, habida cuenta de que el CP para el delito básico (art. 368), prevé la comprendida entre el tanto y el triplo del valor de la droga, mientras que en el caso de concurrencia de alguna de las agravaciones del art. 369 ordena la del tanto al cuádruplo, y considerando que aquí nos hallamos ante una cantidad de cocaína que supera en unas diez veces el límite mínimo de los 120 gramos que esta Sala viene teniendo en cuenta para aplicar la agravación derivada de la notoria importancia de la cantidad de la droga de que se trate (art. 369.3º), nos parece adecuado no imponer el mínimo que la Ley permite -23 millones de pesetas en este caso, que es el valor de la droga ocupada en la habitación del hotel-, sino elevar tal cifra casi hasta el duplo, concretamente hasta los 40 millones, con lo que queda rebajada la que impuso la sentencia recurrida (50 millones) y no se sobrepasa el límite de la mitad inferior que hemos de respetar por lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 (al no existir en el CP de 1995 una norma equivalente a la del art. 63 del CP de 1973 que en los casos de pena de multa permitía al Tribunal sentenciador recorrer toda la extensión de la pena permitida para cada delito utilizando unos criterios diferentes de los ordenados en las diferentes reglas de su art. 61). Véase lo que ahora dispone el art. 50.5 CP 1995.

Queda por examinar el motivo 4º, en el cual, también con base en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria específica prevista, para los casos de notoria importancia de la sustancia estupefaciente de que se trate, en el apartado 3º del art. 369 CP.

Tras un extenso razonamiento, el Letrado defensor de la parte recurrente llega a la conclusión de que esta Sala debiera modificar su doctrina relativa al límite inferior de la cocaína necesaria para aplicar esa agravación específica del art. 369-3º, que lo sitúa en 120 gramos de tal sustancia en estado de pureza.

Entendemos que, para tal pretensión de modificación de la doctrina jurisprudencial habrá de esperarse a otra ocasión en que la cantidad pudiera encontrarse más próxima al mencionado límite. En el caso presente no nos puede caber la menor duda de que la Audiencia Provincial aplicó correctamente al caso la mencionada norma penal cuando nos encontramos ante más de kilo y medio de cocaína de una pureza superior al 71%.

De modo evidente hemos de desestimar este motivo 4º.III.

FALLO

Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Agustínpor estimación de sus motivos primero y tercero y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa instruída por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife con el núm. 1 de 1997 y seguida ante la Sección Segunda de dicha Ciudad por delito contra la salud pública contra el procesado Agustín, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los comprendidos en los apartados segundo y tercero de la sentencia recurrida y anulada.

HECHOS PROBADOS: Los de tal sentencia recurrida y anulada, excluyendo de los mismos la expresión "mientras huía arrojó al suelo una bolsa que contenía, según pesaje posteror, 171'7 gramos netos de cocaína con un porcentaje de riqueza del 76,32% "

Los de la sentencia de instancia con las salvedades siguientes: 1ª) Eliminar de su F.D. 1º todo lo relativo a los 171'7 gramos de cocaína ocupados tras la huida del acusado ante la Policía, que a la postre lo detuvo, por las razones expuestas en el F.D. 2º de la anterior sentencia de casación. 2ª) Estimar que en el delito concurrió una circunstancia atenuante: la analógica del nº 6º del art. 20, por lo expresado en el F.D. 4º de la referida sentencia de casación. 3º) Excluir su F.D. 4º.

Los demás F.D. de la anterior sentencia de casación.III.