STS, 23 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, contra la sentencia de 7 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 612/01, en el que se impugna la resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 13 de febrero de 2001, por la que se impone a dicha entidad la sanción de 50.000.000 por falta muy grave del art. 44.4.b) de la Ley Orgánica 15/99 . Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 7 de junio de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de fecha 13 de febrero de 2001, por el concepto de sanción, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho.
Sin expresa imposición de costas."
Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la citada entidad, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 22 de octubre de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Con fecha 9 de diciembre de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y solicitando que se case y deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra estimando las peticiones de la parte.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado en dicho trámite la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 17 de enero de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
La sentencia de instancia objeto de este recurso recoge como hechos a tener en cuenta: "1.- Estando en tramitación un proceso sancionador por infracción del art 28.3 de la LO 5/1992 -tener datos referidos a D Gregorio y Dª Leonor por plazo superior a seis años- se acordó el 11 de junio de 2000 adoptar la medida provisional consistente en la cancelación cautelar en el fichero ASNEF de dichos datos informados por la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS. Cancelación que se hizo efectiva el 15 de junio de 2000 al notificarse el Acuerdo de adopción de la medida y ordenando se mantuviese la cancelación durante toda la tramitación del procedimiento sancionador.
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- El 28 de septiembre de 2000 D José remitió un fax indicando que había vuelto a ser incluido en el fichero ASNEF a instancias de la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS.
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- Solicitada información a EQUIFAX IBERICA SL manifestó que el 11 de agosto de 2000 la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS volvió a dar de alta los datos de D Gregorio en relación con la misma incidencia cuya cancelación cautelar se había adoptado. El 29 de septiembre de 2000 la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS ordenó dar de baja las incidencias registradas en ASNEF. En el período 11 de agosto a 29 de septiembre de 2000 estaba en tramitación el procedimiento sancionador en el que se ordenó la medida cautelar, siendo los datos consultados por varias entidades, entres ellas CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS.
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-En su escrito de alegaciones la entidad CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS reconoce los hechos y sostiene que se ha producido un error. En concreto un parte de incidencias en el que indica que "la parametrización incluida en el proceso Batch ejecutado en ATCA, originó que se volviera a seleccionar y remitir de forma automática al mismo cliente", adoptándose las siguientes medidas para evitar que los hechos se repitiesen: "incluir los datos de la persona en un fichero de excepciones, para evitar que nuevamente el proceso Batch la seleccione" y dar "instrucciones al Departamento de Organización, para que se regule mediante normativa el procedimiento de altas en ese fichero de excepciones".
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- Tras los oportunos trámites la Agencia de Protección de Datos impuso a la recurrente sanción de
50.000.000 de pts al entender que la entidad había incurrido en una falta muy grave del art 44.4.b ) en relación con el art 37.f de la Ley Orgánica 15/1999 ."
Frente a las alegaciones de la parte sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de culpabilidad, al haberse producido un simple error que se ha corregido, la Sala de instancia razona que no puede compartir tal argumento y que "no discute, tampoco lo hace la Administración, que la conducta sancionada sea debida a un error y desde luego es claro que no es dolosa. Ahora bien, ese error se ha producido por falta de diligencia de la entidad sancionada. De hecho como la propia entidad recurrente reconoce el error se produjo porque dada la configuración del sistema el afectado volvió a ser dado de alta en el fichero. Que la dación de alta era evitable lo reconoce asimismo la entidad recurrente que afirma que ha realizado las oportunas correcciones para que el supuesto de autos no vuelva a suceder.
Entiende la Sala que dada la especial sensibilidad de los bienes en juego dentro del campo del tratamiento de datos, las entidades que se benefician de dicho tratamiento tiene que ser especialmente diligentes en el cumplimiento de las garantías legales, sin que sea factible escudarse en errores de configuración de los programas que la entidad debió prever con el empleo de una mayor diligencia. En esta sentido nos hemos pronunciado en las SAN (1ª) de 19 de enero de 2001 y 16 de febrero de 2001 . Existiendo prueba de cargo suficiente para sostener la falta de diligencia de la entidad recurrente.
En lo referente a la alegación de proporcionalidad, no puede ser acogida desde el momento en la Agencia ha impuesto a la entidad recurrente la sanción mínima correspondiente al tipo cometido.
Por último no resulta de aplicación el art 45.5 de la Ley 15/1999, pues no concurren circunstancias que disminuyan cualificadamente la culpabilidad o la antijuridicidad. De hecho la entidad recurrente se limita a insistir en la existencia del error padecido y en su ausencia de intencionalidad para justificar la aplicación del art 45.5 lo que es insuficiente para aplicar dicho artículo que como reza solo puede ser aplicado antes supuestos en los que concurran circunstancias cualificadas."
Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 44.4.b ) en relación con el art. 37.F de la Ley Orgánica 15/99, alegando al efecto que la recurrente atendió correctamente el requerimiento del Director de la Agencia de Protección de Datos cuando le ordenó la cancelación de datos del afectado y lo que ocurrió es que por un error informático tales datos volvieron a introducirse en el fichero, por lo que no puede haber incurrido en la falta muy grave del art. 44.4.b ) en relación con el art. 37.f de la Ley Orgánica 15/99, ya que no se han producido los hechos que pueden ser sancionados, habiéndose producido un error informático en el que no ha habido dolo alguno y por tanto se puede hablar de un fallo en las medidas de seguridad, por lo que la sanción que se puede haber producido es la correspondiente a una falta grave del art. 44.3.h ) y no la muy grave que se ha aplicado, sancionable con multa de diez a cincuenta millones de pesetas. Reitera que no ha existido dolo y con ausencia de dolo no puede existir falta considerada como muy grave, que exige una intencionalidad que en este caso no ha existido, mantiene que ninguna de las sentencias, incluidas las citadas en la instancia, basadas en un fallo de seguridad o error informático han sancionado por falta muy grave sino por faltas leves o graves. Argumenta sobre el elemento de la culpabilidad, la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, terminando con la consideración sobre la aplicación al caso de la posibilidad establecida en el art. 45.5 de la Ley Orgánica 15/99 .
Se opone al recurso el Abogado del Estado, alegando que falta la diligencia exigible lo que supone que la conducta es imputable a título de grave negligencia y por tanto se satisfacen las exigencias del principio de culpabilidad y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
La parte recurrente vuelve a argumentar de manera fundamental la ausencia de dolo como motivo para excluir la infracción muy grave que se le imputa y la correspondiente sanción, pero tal cuestión ya se valoró por la Sala de instancia, considerando que el error se produjo por falta de diligencia de la entidad sancionada, que la misma reconoce que el error se produjo porque dada la configuración del sistema afectado volvió a ser dado de alta en el fichero y que la dación de alta era evitable, pues la entidad realizó las oportunas correcciones para que el supuesto no vuelva a suceder, apreciaciones de hecho que no son revisables en casación, salvo en los concretos supuestos indicados por la jurisprudencia en que cabe cuestionar la valoración de la prueba, que ni siquiera se invocan en este caso, y que junto con la "especial sensibilidad de los bienes en juego dentro del campo del tratamiento de datos", que exige una especial diligencia por parte de las entidades que se benefician de dicho tratamiento, llevaron a la Sala a considerar que la entidad sancionada no puede escudarse en errores de configuración de los programas informáticos que debió prever con el empleo de una mayor diligencia. Es decir, la Sala de instancia aprecia la existencia de falta de diligencia o culpa en la actuación imputada y por lo tanto del elemento de la culpabilidad que se cuestiona por la recurrente, sin que las alegaciones que se formulan en este recurso de casación desvirtúen tal valoración, pues la falta de dolo no excluye la comisión de la infracción que puede producirse a título de culpa, como se desprende de la regla general establecida en el art. 130 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, cuando se refiere a la sanción a las personas físicas o jurídicas por los hechos constitutivos de infracción administrativa de los que resulten responsables "aun a título de simple inobservancia". Ello sin perjuicio de que el grado de intencionalidad en la conducta pueda tenerse en cuenta como elemento para la graduación de la sanción, como determina el art.
45.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre . Las alegaciones de la parte no desmienten el carácter culpable de la conducta infractora, en cuanto se trataba de un funcionamiento informático previsible y evitable con la actuación diligente de la entidad en el tratamiento de los datos en cuestión.
Tampoco pueden compartirse las alegaciones que se refieren a la calificación de la infracción, que no depende de la realización a título de dolo o culpa sino de la concurrencia de los elementos que integran la misma, y que en este caso se declara al efectuar la relación de hechos y señalar que "el 11 de agosto de 2000 la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS volvió a dar de alta los datos de D. José en relación con la misma incidencia cuya cancelación cautelar se había adoptado.... En el período 11 de agosto a 29 de septiembre de 2000 estaba en tramitación el procedimiento sancionador en el que se ordenó la medida cautelar, siendo los datos consultados por varias entidades, entres ellas CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS", fijación de hechos que como se ha dicho antes corresponde a la Sala de instancia y no es revisable en casación, salvo los concretos supuestos indicados por la jurisprudencia, que no son del caso, y que determinan la concurrencia de la infracción prevista en el art. 44.4.b) de la Ley Orgánica 15/99, consistente en "la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas", conducta distinta de las contempladas en las sentencias a las que alude la de instancia y que la recurrente invoca para mantener su pretensión de calificación como falta grave, invocación que por lo tanto no puede servir de apoyo a tal efecto, por cuanto sería preciso justificar que se trataba de conductas iguales, mediante una comparación precisa de las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que ni siquiera se plantea por la recurrente.
Por otra parte, esa posibilidad de calificación de la conducta como falta grave, en relación con el art.
44.3.h) de la referida L.O. 15/99, constituye una cuestión nueva no suscitada en la instancia y sobre la cual, en consecuencia, no se ha pronunciado la sentencia de instancia, lo que hace inviable su planteamiento en este recurso, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras). Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la observancia del derecho a la presunción de inocencia en relación con la certeza de la culpabilidad, pues la Sala de instancia justifica la valoración de los elementos de prueba que le llevan a tal convicción, señalando incluso que existe prueba de cargo suficiente para sostener la falta de diligencia de la entidad recurrente. Todo ello teniendo en cuenta que el principio de presunción de inocencia, como señala la sentencia de 1 de octubre de 2001, se define tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo "al declarar que nadie puede ser condenado o sancionado administrativamente sin una mínima actividad probatoria lícita y legítimamente obtenida que demuestre la culpabilidad del imputado, como esta Sala ha declarado, entre otras, en Sentencias de 20 enero 1996 (Recurso de Apelación 9074/1991), 27 enero 1996 (Recurso de Apelación 640/1992) y 20 enero 1997 ", principio que en este caso y según se ha expuesto ha de entenderse adecuadamente observado.
El principio de proporcionalidad que se invoca por la parte no altera la calificación de la infracción, incidiendo en la graduación de la sanción, como se desprende del art. 131 de la Ley 30/92 y se refleja en el art. 45.4 de la L.O. 15/1999, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, intencionalidad, naturaleza de los perjuicios causados, derechos afectados,..., sin que en este caso pueda entenderse infringido, pues calificada la infracción como muy grave, la sanción impuesta ha sido la mínima, de manera que no cabe una mayor moderación de la sanción por esta vía.
Finalmente, en cuanto a la pretendida aplicación del apartado 5 del art. 45 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, según el cual, "si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", la Sala de instancia ya dio una respuesta negativa al considerar que no concurren circunstancias que disminuyan cualificadamente la culpabilidad o la antijuridicidad, limitándose la entidad a insistir en la existencia del error padecido y la ausencia de intencionalidad, lo que considera insuficiente para la aplicación de dicho precepto que se limita a los supuestos en que concurran circunstancias cualificadas, respuesta que no se contradice ni desvirtúa de manera explícita en este recurso de casación, limitándose la parte a reproducir la solicitud de aplicación de dicho precepto en los mismos términos de la instancia, por lo que necesariamente ha de estarse a la decisión adoptada por el Tribunal a quo, siendo que en esta alzada no se invocan razones o circunstancias distintas de las que ya se tuvieron en cuenta y que justifiquen una modificación de tal pronunciamiento.
Por todo ello el motivo de casación debe ser desestimado.
La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.
Que desestimando el motivo invocado declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 8127/2002, interpuesto por la representación procesal de la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias contra la sentencia de 7 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 612/01, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la Administración recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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