STS 306/2002, 25 de Febrero de 2002

Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción de preceptos constitucionales, en concreto los de los arts. 24,2º y 18,3º CE, por entender que se ha vulnerado el derecho de la recurrente a un proceso público con todas las garantías, dado que la condena se basa en pruebas ilícitamente obtenidas a partir de la intervención del teléfono de aquélla.

La objeción de ilicitud apunta esencialmente al auto de 17 de marzo de 1999 del Juzgado de instrucción nº 4 de Plasencia (Cáceres), por el que se autorizaba "la intervención y escucha" del teléfono instalado en el domicilio de Erica . Pero lo cierto es que esa resolución se encuentra estrechamente relacionada con el auto de 6 de octubre de 1998, del mismo Juzgado. Por tanto, uno y otro, y los respectivos antecedentes, deben ser examinados de manera conjunta.

El Comisario-jefe de la policía de Plasencia, el 21 de septiembre de 1998, se dirigió al Juzgado de guardia -a la sazón el número 4- de esa ciudad con un oficio en el que se daba cuenta de investigaciones (que no se detallaban) relativas a un grupo familiar, a cuyos miembros se suponía implicados en el tráfico de drogas. Comoquiera, se decía, que la vigilancia policial de los domicilios de los indicados era difícil de realizar, y puesto que se tenía constancia de que se servían de teléfonos móviles y fijos para comunicarse, se pedía al Juez de instrucción que solicitase a la Compañía Telefónica los números de los teléfonos correspondientes a las viviendas de aquéllos durante los dos meses últimos.

La titular del Juzgado dictó un auto en el que bajo el epígrafe "hechos" decía: "los que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal". Luego, como "fundamentos jurídicos" razonaba que, "no estando determinada la naturaleza y circunstancias de tales hechos... es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instruir diligencias previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y en su caso el procedimiento aplicable. Finalmente, disponía la incoación de diligencias previas y que se oficiase a la Compañía Telefónica para que se remitiera al Juzgado lo solicitado por la Comisaría de policía.

La Compañía Telefónica respondió en el sentido de que sólo contaba con línea telefónica contratada el domicilio de uno de los investigados, Alfonso , esposo de la ahora recurrente (que cumplía condena en Portugal), facilitando el número. El Juzgado ofició de nuevo a aquella entidad solicitando el detalle de las llamadas efectuadas desde el mismo durante los dos meses precedentes, y, días después, recibió el correspondiente listado, que fue remitido a la policía.

El Comisario-jefe, el 9 de febrero de 1999, ofició al Juzgado para hacer saber que las personas titulares de los teléfonos facilitados tenían interés policial y que se continuaban las investigaciones.

El 23 de marzo siguiente, el mismo Comisario-jefe se dirigió nuevamente al Juzgado informando de que, a través de la policía de Portugal, había podido saber quiénes eran los titulares de dos de los teléfonos con los que se había establecido contacto desde el de la casa de Erica , y que uno tenía antecedentes -no consta si policiales judiciales- por falsificación de moneda y asociación de malhechores y el otro por tráfico de estupefacientes y robo. También, que había existido alguna comunicación telefónica con Colombia.

Por lo demás, se hacía referencia a vigilancias y seguimientos, muy difíciles de realizar, al tratarse de un barrio en el que residen preferentemente personas de etnia gitana; para concluir solicitando la intervención del teléfono a que se ha hecho mención.

La Juez de instrucción, el 17 de marzo de 1999 dictó auto en el que, después de algunas consideraciones legales y jurisprudenciales genéricas sobre la diligencia solicitada, afirmaba que de los hechos expuestos por la policía se desprendían fundadas sospechas de la comisión de un delito contra la salud pública, por lo que -según lo dispuesto en el art. 18 CE y en el art. 579 Lecrim- procedía acordar la intervención.

Puesto que lo cuestionado es la legitimidad de la intervención telefónica practicada en la causa, es preciso hacer, al menos, una sucinta referencia a la disciplina constitucional de esa clase de medidas.

La Constitución, como es bien sabido, en el art. 18,3º garantiza el secreto de las comunicaciones, y, en concreto, el de las que se producen a distancia entre los interlocutores, mediadas técnicamente por el teléfono. Se trata de un secreto que -en general- sólo puede alzarse en virtud de resolución judicial.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre afirmó que "el concepto de ´secreto´, que aparece en el art. 18,3º CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores", recordando que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, de 2 de agosto de 1984, caso Malone, "reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma". Y en idéntico sentido se ha pronunciado la sentencia de esta sala, de 4 de febrero de 1997, al señalar que la garantía constitucional "se extiende tanto al conocimiento del contenido [de las comunicaciones], como de la identidad de los interlocutores".

De lo que resulta que nuestro texto constitucional y la Convención Europea garantizan, como derecho fundamental de la persona, el secreto de todo el proceso de comunicación. Es decir, de la existencia del acto comunicativo como tal, del contenido de la comunicación y de la identidad de quienes participan en ella como los interlocutores.

De este modo, tanto la interceptación de las conversaciones, propiamente dicha, como la obtención de información relativa, simplemente, a que éstas han tenido lugar entre los titulares de ciertas líneas telefónicas, para que puedan considerarse lícitas, precisan de una previa resolución judicial habilitante.

Sobre los requisitos de forma y de fondo de esta clase de decisiones, existe un importante corpus jurisprudencial, que ha desarrollado el art. 18,3 CE y el art. 579 Lecrim. A tal efecto, y por su alto valor indicativo se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 299/2000, de 11 de diciembre, 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001, y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente legítimo, capaz de justificarla; y si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguirlo, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. Es una constatación que reclama el examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus eventuales prórrogas. Es decir, de las correspondientes resoluciones judiciales y de los antecedentes a partir de los que las mismas hubieran operado.

A este respecto, es preciso verificar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad objeto de la misma pudiera ajustarse a las previsiones del art. 368 y concordantes del Código Penal; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio aportados al instructor denotaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante, de manera que tales aportaciones justificaban la medida como único medio de averiguación, por haberse agotado los restantes. A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional citada en primer lugar ofrece pautas útiles relativas al método que debe seguirse en tales comprobaciones.

En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, como la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, sobre la necesidad de la medida que se solicita.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte si no todo el art. 24 CE.

Es, precisamente, esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

A este propósito, la segunda de las sentencias citadas recuerda que el Tribunal Constitucional, como, por lo demás, también esta sala, ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero advirtiendo que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso que se examina hace necesario examinar a la luz de las consideraciones precedentes las vicisitudes de esta causa relevantes para decidir sobre el motivo que se examina.

El oficio policial con el que se abren las actuaciones, y al que ya se ha hecho referencia, se limita a aportar al Juzgado una relación de personas (una de ellas condenada por tráfico de drogas), y a decir que todas se dedican a esta actividad y hacen uso del teléfono para establecer los correspondientes contactos. Es decir, se afirma la existencia de un delito y, por todo indicio, se proporciona un dato en sí mismo poco significativo (la concurrencia de ese antecedente en uno de los sujetos), y otro ciertamente banal: que los sospechosos mantienen comunicaciones telefónicas.

De este modo, resulta patente que ese escrito está muy lejos de ajustarse a las exigencias en la materia a las que acaba de aludirse: su contenido se agota, prácticamente, en la afirmación desnuda de la existencia de una supuesta actividad delictiva. Con lo que, es también claro, el auto del Juzgado nunca podría haber tenido por antecedente información del mínimo de calidad indiciaria, en que fundarse.

Pero es que, además, ocurre que la instructora, al decidir como lo hizo, no llegó a plantearse siquiera que lo solicitado fuera una intervención de las que tienen que ver con el secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18,3º CE. La prueba es que su resolución -simple "Auto de incoación de previas"- no contiene ninguna consideración ni cita de precepto alguno al respecto; y en ella se accede a lo solicitado por la policía de la misma forma expeditiva e inmotivada que se decidiría una cuestión de mero trámite. Formalmente, la resolución que se examina, en lo relativo a la información interesada por la policía, es una simple providencia de las de mera tramitación. En efecto: "Oficiese a la Compañía Telefónica Nacional de España a fin de que se remita al Juzgado lo solicitado por la Comisaría de Policía de esta ciudad en su anterior escrito", es todo y lo único que en ella puede leerse en lo que aquí interesa. Esto es, una orden carente, formal y materialmente, de presupuestos fácticos habilitantes y de toda fundamentación jurídica.

Esto sólo -aunque en el recurso, sorprendentemente, no se haga valer de manera directa- tendría que bastar para alimentar la duda de que los datos obtenidos en la intervención telefónica que trae causa de aquella actuación fueran válidamente utilizables con fines probatorios. Pero hay más. El segundo oficio de la policía evidencia que su actividad investigadora se limitó a verificar la identidad y localización de algunos de los que comunicaron con el teléfono de Erica . Y el auto por el que se dispuso la intervención propiamente dicha se expidió de forma totalmente mecánica y rutinaria, tanto, que no contiene más referencias al caso concreto que las imprescindibles del número telefónico, emplazamiento del domicilio y titulares del mismo. En fin, otro tanto puede decirse del posteriormente expedido para la prórroga de esa intervención y del que lo fue para interceptar las llamadas de un móvil.

El Tribunal Constitucional (sentencia 299/2000) tiene declarado que "el control judicial de la ejecución de la medida [de que aquí se trata] se integra en el contenido esencial del derecho". Siendo así, no cabe duda de que, en este caso, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE) se ha visto negativamente afectado de manera intensa, precisamente, en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena ahora impugnada.

De este modo hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

Así las cosas, si -como es debido, por imperativo del art. 11,1º LOPJ- los datos directamente procedentes de la intervención telefónica tan irregularmente practicada se destierran del discurso probatorio, habrá que concluir que el tribunal de instancia careció de base para dar por válidamente confirmadas las endebles y vagas sospechas iniciales y para tener por cierta la actividad de Erica , por la que, sin embargo, fue condenada. Por tanto, prescindiendo, como es obligado, del resultado de las intervenciones telefónicas, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser lícitamente utilizado como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

En fin, lo hasta aquí razonado tiene la consecuencia de que, en este caso, no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de Erica -como tampoco la del otro condenado, en aplicación del art. 903 Lecrim-, de ahí que deba estimarse el recurso, casándose y anulándose la sentencia para dictar otra absolutoria para ambos. Sin que, es obvio, dado el alcance de esta decisión, sea procedente entrar ya en el examen del segundo motivo.

III.