STS, 12 de Mayo de 1998

El primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del condenado Jose Pablo, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal y del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que al amparo de la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede pretenderse la revisión de la valoración probatoria, competencia del Tribunal sentenciador, sinó únicamente la constatación de la existencia de una prueba de cargo, válidamente practicada, suficiente para sustentar la decisión condenatoria.

En el caso actual consta que en el Acto del juicio oral se practicó una abundante actividad probatoria, con todas las garantías que proporciona su realización sometida a los principios de contradicción, oralidad, inmediación e igualdad de armas, siendo de destacar que en el acto del juicio oral prestaron declaración varios testigos presenciales de los hechos, que pudieron contemplar personalmente como el acusado ejecutó materialmente la acción homicida, y lo declararon así ante el Tribunal. Consta, en consecuencia, la existencia de prueba de cargo directa, cuya valoración compete al Tribunal de instancia y no es revisable en casación.

Alega la parte recurrente, para invalidar esta prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, que se encuentra viciada por el hecho de que determinadas diligencias de reconocimiento en rueda, realizadas judicialmente durante el sumario, se celebraron sin asistencia letrada. Esta alegación carece de fundamento, tanto jurídico como factico. En efecto, en el plano jurídico, la concurrencia de alguna supuesta irregularidad en la realización de la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda podría afectar a la validez probatoria de la misma, por defecto de garantías, en el supuesto de que se pretendiese utilizar como prueba de cargo trayéndola al juicio oral por la vía de los arts. 714 o 730 de la L.E.Criminal, pero no vicia la declaración testifical practicada como prueba autónoma en el acto del juicio oral cuando en éste, con plena garantía de contradicción e intervención en la "cross examination" del letrado del acusado, se narra por los testigos presenciales lo que sucedió ante los mismos, incumbiendo al Tribunal sentenciador la valoración de la fiabilidad y verosimilitud de estos testimonios.

Es reiteradísima la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que el reconocimiento en rueda durante la fase sumarial no constituye prueba de cargo anticipada o preconstituida salvo imposibilidad de asistencia de los testigos al juicio oral, que no es el caso actual (S.T.C. 148/96, de 25 de Septiembre, 103/95 de 3 de Julio, 32/95 de 6 de Febrero, 283 y 284/94, de 24 de Octubre etc.).

En el plano fáctico, además, la alegación no responde a la realidad, pues como señala la Sala sentenciadora, lo cierto es que en las diligencias de reconocimiento en rueda, practicadas judicialmente y con todas las garantías, sí estuvo presente el letrado del turno de oficio para asistencia a los detenidos, constando en las correspondientes diligencias la firma del mismo, habiéndose acordado expresamente su intervención en la providencia judicial que dispuso la práctica de dichas diligencias. (folio 207 de las actuaciones).

En el segundo motivo del recurso, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, se alega error en la valoración de determinada prueba pericial.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1991 y 22 de Septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Por lo que se refiere a la prueba pericial, deben efectuarse algunas precisiones. Como ya se ha expresado, la doctrina reiterada de esta Sala considera como requisito esencial para que pueda estimarse la concurrencia de este motivo casacional que exista en los autos una verdadera prueba documental y no de otra naturaleza, es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, aunque su resultado esté documentado en las actuaciones (no es lo mismo una prueba documental que una prueba personal que, una vez practicada, se "documenta" en las actuaciones para que quede constancia de su contenido). La prueba pericial es una prueba de naturaleza personal pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictámen de una persona, y al mismo tiempo una prueba indirecta pues proporciona conocimientos técnicos necesarios para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre como ocurrieron los hechos. En consecuencia la prueba pericial no constituye documento a los efectos del art. 849.2º de la L.E.Criminal, siendo una prueba que ha de ser valorada por el Tribunal sentenciador "según su conciencia", en expresión del art. 741 de la L.E.Criminal o "según las reglas de la sana crítica", conforme de modo más preciso se indica en el art. 632 de la L.E.Civil, pues la valoración "en conciencia" no excluye la necesidad de motivación, es decir de un análisis razonado y razonable de la prueba practicada.

La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En primer lugar, el propio planteamiento del motivo revela su inadecuación al cauce procesal escogido. La parte recurrente no señala una determinada afirmación fáctica efectuada por el Tribunal sentenciador para, seguidamente, designar los documentos acreditativos del error de la Sala, sino que alega "error de hecho en la valoración de la prueba pericial", pretendiendo sustituir la valoración judicial de dicho medio probatorio por la suya propia.

Es indudable que este no es el sentido del motivo legal de casación prevenido en el art. 849.2º -revisar la valoración de una determinada prueba, para sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el propio-, y es evidente también que no concurren en el caso actual los requisitos necesarios para la estimación del motivo: ni los dictámenes periciales reúnen las características exigibles para que excepcionalmente puedan tener efectividad a los efectos de acreditar error del Tribunal por esta vía, pues son plurales y variables en sus conclusiones; ni ponen de manifiesto error alguno del Tribunal sentenciador, pues lo relevante es que el disparo se efectuó a muy escasa distancia y en ello están conformes todos los dictámenes, como también lo está el Tribunal sentenciador; ni constituyen, en fin, una prueba única pues para conocer como se realizó el disparo dispuso el Tribunal de dictámenes plurales, tanto médicos como balísticos, y, además, de testimonios presenciales, valorando estas pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, sin que la subjetiva e interesada interpretación de la parte recurrente alcance para poner de manifiesto error alguno en el racional criterio valorativo del Tribunal sentenciador.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Romeo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega aplicación indebida del art. 16 del Código Penal de 1973, vigente cuando ocurrieron los hechos, por estimar que la conducta del acusado no es incardinable en la complicidad.

El cauce casacional utilizado impone partir de los hechos expresamente declarados probados en la sentencia de instancia (art. 849.1º, "dados los hechos que se declaran probados"), siendo inadmisible la formulación de alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos (art. 884.3º L.E.Criminal). Como señala la sentencia nº 55/96, de 30 de Enero, es improcedente plantear el debate jurídico a partir de unas premisas distintas, es decir de unos hechos diferentes a los declarados probados, pues ello significa desconocer tanto la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley formulado por el recurrente, como el papel fundamental que en la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y, en consecuencia, al Tribunal sentenciador.

El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (sentencias de 10 de Junio de 1992 y de 24 de Marzo de 1998, nº 416/98).

La complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia sceleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

En el caso actual alega la parte recurrente que de los hechos probados no se deduce la concurrencia de los elementos integradores de la complicidad, y para sostener dicha alegación procede a dividir el comportamiento del acusado en dos fases: en la primera, anterior a la muerte, el mero hecho de que acompañase al autor del disparo se considera indiferente, y en la segunda, despúes de producido el resultado, el hecho de que el recurrente se asegurase de que la víctima había fallecido y propusiese "quitar de en medio" a los testigos, se considera irrelevante a efectos de complicidad, pues se trata de actos posteriores, no anteriores ni simultáneos.

El motivo debe ser desestimado. En efecto los actos posteriores (solicitar una bolsa de plástico para tocar con ella a la víctima y comprobar su fallecimiento y proponer la liquidación de los testigos), no se valoran por el Tribunal sentenciador como integradores de la complicidad, pues es indudable que no constituyen una colaboración "anterior o simultánea", como exigen los arts. 16 C.Penal 73 y 29 C.Penal 95, sinó como indicios que permiten "deducir" dicha forma de participación (fundamento jurídico 3º, párrafo 6º de la sentencia apelada). De esta actuación posterior se infiere racionalmente que el hecho de acompañar el recurrente al autor material del disparo cuando éste entró en el Pub para dar muerte a la víctima no fué casual sinó que respondió a un acuerdo previo ("pactum scaeleris"), con plena conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), pues el recurrente no solamente no mostró extrañeza alguna ante la actuación asesina de su acompañante sino que, inmediatamente de producirse, se aseguró de su resultado e incluso propuso la posibilidad de continuar la matanza para asegurar su impunidad. Con ello puso de manifiesto la concurrencia del elemento subjetivo de la complicidad, el "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo de modo auxiliar a la consecución del acto criminal previamente conocido.

Es desde esta perspectiva, de manifiesta concertación y participación en el proyecto común, como debe contemplarse el refuerzo que, con su presencia, aporta el cómplice; presencia, que no constituye una forma meramente omisiva de colaboración, como alega el recurrente, sino plenamente activa, eficaz y favorecedora del resultado. El hecho de que en el momento de la llegada de la víctima al Pub ya se encontrasen en el mismo ambos acusados con otras personas, que todos ellos fuesen abandonando el Pub al poco de llegar la víctima con un compañero de trabajo, que a los diez minutos volvieran a entrar el autor material del asesinato, portando un arma de fuego y acompañado del recurrente condenado como cómplice, dirigiéndose el primero directamente a la víctima mientras su compañero se mantenía en actitud expectante, procediéndose al disparo casi inmediato, contemplado todo ello, como ya se ha expresado, desde la perspectiva de plena asunción del acto que manifiestan las acciones inmediatamente posteriores del recurrente, pone de relieve que si acompañó al ejecutor fue para apoyarle y protegerle mientras realizaba su acción homicida, guardándole las espaldas y reforzándole con su presencia frente a cualquier reacción de los amigos de la víctima, o del resto de las personas que se encontraban en el Pub.

No se trata, en consecuencia, de un mero acompañamiento pasivo sinó de la presencia en el lugar de los hechos con la intención (conocida por el autor material y previamente concertada) de intervenir en caso necesario. Es esta disponibilidad a intervenir si fuese preciso, unida a la función de reforzamiento y protección que la mera presencia conocidamente colaboradora proporcionan, lo que permite trascender la valoración omisiva de la conducta enjuiciada transformándola en una colaboración activa, que ejerce una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, fortaleciendo y facilitando la acción delictiva.

Otros datos obrantes en los hechos probados refuerzan esta conclusión. Así en el hecho de que el autor material del disparo decidiese no "quitar de en medio" a los testigos, como le propuso su cómplice hoy recurrente, -ya condenado, por cierto, en dos sentencias anteriores por homicidio frustrado y por delito de lesiones- sinó limitarse a aterrorizarlos, amenazándolos de muerte (lo que determinó, más tarde, la aplicación de la legislación especial de testigos protegidos), es significativo que -según los hechos probados- se apoyase también en el recurrente para reforzar su amenaza, señalando que "sabían (ambos) donde vivían", y que "como dijeran algo de lo que había ocurrido matarían (ambos) tanto a ellos como a sus familiares", poniendo de relieve que la acción realizada constituía una acción concertada de ambos acusados, que actuaban coordinadamente, como también lo serían las represalias, contando el autor material, en todo momento, con el refuerzo que le proporcionaba su acompañante y cómplice.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él de la totalidad del recurso, pues los otros dos motivos del interpuesto por este recurrente coinciden con los formulados por el otro condenado, debiéndose dar la misma respuesta ya expresada en los fundamentos jurídicos 1º y 2º de esta resolución. III.