STS 143/2007, 16 de Febrero de 2007

1º.- La Procuradora doña María Antonia Pérez Rodríguez, en nombre y representación de doña Elisa, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, sobre reparación de daños causados, contra "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", don Lázaro y don Ernesto

, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a: 1.- A que restituyan y repongan los terrenos de la colindancia entre las urbanizaciones "El Turriello" (de mis representados) y "Los Alcores" (ejecutada y dirigida) por los demandados, al estado anterior que tenían antes de las obras de alteración de las rasantes, derribando el muro de hormigón y retirando las tierras de relleno aportadas y de conformidad al estado que muestran los doc. nº 10, 11 y 12 adjuntados con este escrito, solicitando, pues, la reparación del daño en forma específica o reparación y resarcimiento "in natura", con expresa imposición de las costas a los demandados. 2.- Que para el supuesto que por S.Sª. no se admita la condena de reparación y resarcimiento de los daños "in natura", según el tenor del apartado anterior, alternativa o subsidiariamente, se condene solidariamente a los demandados al pago de las siguientes indemnizaciones: de 1.656.000 pesetas (un millón seiscientas cincuenta mil pesetas) a doña Elisa ; de 4.968.000 ptas. (cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas) a don Carlos Miguel ; de 4.968.000 ptas. (cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas) a don Eduardo ; de 4.968.000 ptas. (cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas) a don Juan Alberto ; y de 4.305.600 ptas. (cuatro millones trescientas cinco mil seiscientas pesetas) a don Ricardo, más los intereses de demora, con expresa imposición de las costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña María Luz García García, en nombre y representación de "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", la contestó oponiéndose a la misma, y, formulando a su vez demanda reconvencional, en la que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Declarar que con el cierre de hormigón y alambrada de la urbanización "El Turiellu", en la colindancia con la urbanización "Los Alcores", se ha invalidado una franja de terreno de 106,32 m2 (perteneciente a esta última), con la configuración que se representa en el estudio topográfico acompañado como documento número 11 de este escrito. b) Se declare que dicha franja de terreno es propiedad de "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", y que en la actualidad está siendo poseída por los demandantes reconvenidos. c) Se condene a los reconvenidos a reintegrar a mi representada en la posesión y disfrute de dicha franja de terreno, y a demoler al cierre actual de la urbanización "El Turiellu" en su colindancia con la urbanización "Los Alcores". d) Se proceda a deslindar y amojonar ambas urbanizaciones haciéndolo por la alineación del antiguo muro (tal y como se representa en el documento número 9 a 11 de la reconvención). e) Y con expresa imposición de costas a los reconvenidos".

   La Procuradora doña Isabel Aldecoa Álvarez, en nombre y representación de don Lázaro y don Ernesto, en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia en la que se estimen las excepciones alegadas de falta de jurisdicción y prescripción de la acción, o en otro caso, se desestime la demanda, absolviendo libremente de la misma a mis representados, con imposición de costas a los actores de conformidad con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

3. - Evacuando el traslado conferido, La Procuradora doña María Antonia Pérez Rodríguez, en su representación, se opuso a la reconvención, suplicando al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones formuladas en la reconvención, y estime íntegramente las peticiones formuladas por esta parte en nuestra demanda de responsabilidad por culpa extracontractual, con expresa imposición de las costas a la demandada reconviniente, tanto las de la demanda principal como de la reconvencional".

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº1 de Oviedo dictó sentencia, en fecha 15 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por DOÑA Elisa

   , DON Carlos Miguel, DON Eduardo, DON Juan Alberto y DON Ricardo, contra "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", DON Lázaro y DON Ernesto, y condeno a éstos solidariamente al pago de las siguientes indemnizaciones: de un millón seiscientas cincuenta y seis mil pesetas (1.656.000 ptas.) a doña Elisa ; de cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas (4.968.000 pesetas) a don Carlos Miguel

   ; de cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas (4.968.000 pesetas) a don Eduardo ; de cuatro millones novecientas sesenta y ocho mil pesetas a don Juan Alberto (4.968.000 ptas.); y de cuatro millones trescientas cinco mil pesetas (4.305.000 ptas.) a don Ricardo, más los intereses del Art. 921 L. E. C. . Se desestima la reconvención instada por "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.". Se imponen las costas de la demanda a los demandados y los de la reconvención al reconviniente".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 28 de enero de 1999, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimar los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia en cuanto a la demanda principal que se desestima absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma con imposición de costas a los actores".

El Procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de doña Elisa

, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo, interpuso, en fecha 27 de mayo de 1999, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, 1º9 y 2º), al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el primero, por infracción del artículo 1902 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que lo interpreta; el segundo, por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española y de la jurisprudencia relativa a dicho artículo; 3º) al amparo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 710.2 y 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y que esta parte entiende y solicita que sean de conformidad e identidad con los formulados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, condenando, solidariamente, a "PROMOCIONES FONCALADA, S.A." y a los Arquitectos don Lázaro y don Ernesto, al pago de las siguientes indemnizaciones: de 1.6.56.000.- pesetas a doña Elisa ; de 4.968.000.-ptas. a don Carlos Miguel ; de 4.968.000.- ptas. a don Eduardo ; de 4.968.000.- pesetas a don Juan Alberto

; y de 4.305.000.- pesetas a don Ricardo, más los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como las costas de la primera y segunda instancia respecto de la demanda rectora, y la imposición de las costas de la Segunda Instancia a la reconviniente y apelante "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", con expresa imposición de las costas en esta alzada a los recurridos".

Don Ricardo y don Carlos Miguel han desistido del recurso de casación, y así ha sido declarado por auto de fecha 25 de junio de 1999 .

Admitido el recurso, la Sala señaló para su votación y fallo el 31 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Elisa, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", don Lázaro y don Ernesto, e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que los demandados se opusieron y, además, la referida compañía reconvino mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria y, secundariamente, la de deslinde.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la determinación de la procedencia o no de las reclamaciones de la demanda, instada por diversos propietarios de viviendas unifamiliares de la "Urbanización El Turriello", contra los demandados, promotora y arquitectos directores de la obra "Urbanización Los Alcores", colindante con la de los actores, con base en que aquéllos modificaron la configuración topográfica y natural del terreno, mediante su elevación con un gran relleno y posterior construcción de un muro de contención, que crearía una cortina opaca para los "chalets" y también la disminución de su valor de venta en el mercado, en atención a que los litigantes pasivos carecían de la preceptiva licencia urbanística e infringían la normativa reguladora, singularmente, la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y la Ordenanza 3ª de Viviendas Unifamiliares de Suelo Urbano del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo, aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento en Pleno de 9 de noviembre de 1992, lo que, según se alegó por los demandantes, a tenor de artículo 266 de la expresada Ley reguladora, les autoriza a ejercer la presente acción en reclamación de daños y perjuicios, y suplicaban, con carácter alternativo, la restitución "in natura" mediante la destrucción de lo indebidamente ejecutado y vuelta de las cosas a su estado anterior, o indemnización por valor de 20.865.600 pesetas, en que cifraban, como suma global, la disminución del valor patrimonial de sus viviendas como consecuencia del entorno urbanístico y constructivo indebidamente creado.

El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que absolvió a los demandados.

Doña Elisa, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación; don Ricardo y don Carlos Miguel han desistido del recurso de casación, y así ha sido declarado por auto de 25 de junio de 1999 .

Por el Servicio de Archivo General del Tribunal Supremo se comunicó la pérdida de los autos y rollo de apelación del presente recurso de casación, por lo que, mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2005, se ha requerido a la parte única personada en el recurso de casación, para que presentara en la Secretaría de esta Sala todas las copias de las actuaciones judiciales y escritos que tuviera referentes al asunto, tanto de primera instancia como de apelación; por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2000, se libró oficio a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo a fin de que remitiera testimonio de las sentencias de la Audiencia y del Juzgado y demás actuaciones que obren en su poder; por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2006, fueron requeridos los Abogados y Procuradores intervinientes en los autos a fin de que aportaran las copias de las diligencias practicadas y demás documentos que se encuentren en su poder con relación a las instancias del juicio, todo ello, a los fines de la reproducción de los autos.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 1902 del Código Civil y vulneración de la doctrina jurisprudencial de aplicación al mencionado precepto, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha denegado la reparación del daño ocasionado a los actores (disminución patrimonial del valor de las viviendas), con la intervención de una conducta culposa o negligente de los demandados (construcción de un muro de hormigón y aporte de tierras sin licencia municipal y vulneración de las Ordenanzas municipales), hechos probados fehacientemente en autos- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho sexto, contiene la siguiente argumentación:

"El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre de 1996 aprecia negligencia en el actuar de una comunidad de propietarios que interpone interdicto de obra nueva que se funda en esencia en hechos similares a los del caso en que nos encontramos, la pérdida de privacidad, e infracción de la normativa urbanística, declarando inadecuada la vía civil a fin de debatir la legalidad o ilegalidad administrativa, e inadecuada la vía interdictal para defender unos intereses meramente reflejos de una determinada ordenación urbanística, lo que aplicado a la cuestión aquí planteada que pasa por examinar la normativa urbanística para configurar el requisito de la conducta culposa o negligente, determina que no sea competente para declarar si hubo o no infracción urbanística, dato éste que en el momento de interponer la demanda les era desconocido para los actores, ya que el Decreto de la Alcaldía concediendo el plazo de dos meses para legalizar las obras ejecutadas para la construcción del muro es de dos días después (10 de abril de 1996) al de la interposición de la demanda (8 de abril de 1996), por lo que el primer requisito exigido para la prosperabilidad de la demanda resulta incompleto, por faltar este elemento que en la demanda es esencial para la integración de la conducta culposa o negligente, pero además, si se hubiera dado el mismo la demanda habría devenido innecesaria porque la restitución "in natura" que pretenden les habría venido dada indirectamente por la Administración al ordenar la restauración de la realidad física alterada, y, de otro lado, si hubiera sido acorde la obra ejecutada a la normativa urbanística tampoco podría prosperar una acción que se asienta en lo contrario, por lo que la demanda no puede prosperar".

El artículo 388 del Código Civil dispone que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas, cuyo derecho, según las doctrinas científica y jurisprudencial, se refiere tanto a fincas de naturaleza rústica como urbana.

La doctrina jurisprudencial ha declarado que este derecho ha de ejercitarse de acuerdo con las exigencias derivadas de la ordenación legal del suelo establecidas en materia urbanística (SSTS, Sala Tercera, de 2 de julio de 1991 y 19 de mayo de 1998 ), entre las que destaca la necesidad de obtener licencia administrativa previa (SSTS, Sala Tercera, de 19 de mayo de 1998, 19 de diciembre de 2000 y 20 de febrero de 2001 ).

En el caso del debate, aparece en las actuaciones que por don Ricardo y otros propietarios de viviendas de la "Urbanización El Turiello" fue realizada una denuncia en el Ayuntamiento de Oviedo, respecto a muros de contención y movimientos de tierra por parte de la "Urbanización Los Alcores", lo que provocó la incoación del correspondiente expediente administrativo, donde obra un informe de doña Ariadna, Arquitecta Jefe de la Sección Técnica de Licencias Urbanísticas del indicado Ayuntamiento, de fecha 25 de marzo de 1996, así como el Decreto de la Alcaldía de 10 de abril de 1996, donde se dispone la concesión a "PROMOCIONES FONCALADA, S.A." de un plazo improrrogable de dos meses para proceder a legalizar las obras ejecutadas sin licencia, dando cumplimiento al apartado 2, del artículo 6.3.9 de la Ordenanza 3ª, advirtiéndole de las responsabilidades y sanciones en que incurrirá en caso de incumplimiento, así como que se procederá en caso contrario, a ordenar la demolición de las obras ejecutadas sin licencia, disconformes con el planeamiento y la restauración de la realidad física alterada.

Igualmente, figura en las actuaciones copia de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 24 de octubre de 1997, en el recurso contencioso-administrativo número 685/1996, interpuesto por "PROMOCIONES FONCALADA, S.A." contra la Resolución del Ayuntamiento de Oviedo antes mencionada, en que fueron parte codemandada doña Elisa, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo, cuya parte dispositiva ha rechazado el recurso y declarado válida la Resolución municipal con todos sus efectos por ser conforme a Derecho.

Es significativo que el fundamento de derecho quinto de la sentencia expresada en el párrafo precedente, contiene literalmente el siguiente texto: "Los coadyuvantes en esta litis, excediéndose de lo solicitado por el Ayuntamiento de Oviedo, en su escrito de contestación a la demanda, es decir, la mera desestimación del recurso, pretenden además que se declare haber lugar a la reposición de los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal, pero tal petición no puede acogerse por dos razones: una, porque como coadyuvantes lo único que pueden hacer es sostener la legalidad de la Resolución recurrida, que es el objeto del pleito entre demandante y la Administración demandada, y otro, porque tal petición ha de hacerse a la Administración municipal, previamente a solicitarla en esta sede jurisdiccional".

Antes de presentar la demanda objeto de este proceso, la parte actora efectuó una denuncia en el Ayuntamiento de Oviedo, lo que provoco la Resolución municipal antes reseñada y, posteriormente, su participación, como parte codemandada y coadyuvante, en el recurso contencioso administrativo deducido por "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", donde mediante sentencia fue confirmada la Resolución del Ayuntamiento, así que los demandantes han utilizado dos vías para obtener idéntico resultado, esto es, la petición de la restitución "in natura" mediante la destrucción de la indebidamente ejecutado y vuelta de las cosas a su estado anterior, para lo cual, habida cuenta del contenido de la Resolución municipal, deberá actuar según se indica en el reseñado fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

En definitiva, por lo explicado, no corresponde el orden jurisdiccional civil el conocimiento de este asunto.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 24.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial relativa al mismo, puesto que, según denuncia, la argumentación jurídica vertida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, impide el derecho de la parte recurrente a obtener la tutela judicial efectiva y le produce indefensión- se desestima porque, de un lado, la parte recurrente olvida su derecho para realizar la reclamación de la reposición de los bienes afectados al estado anterior a la situación ilegal ante el Ayuntamiento de Oviedo, como ha precisado la sentencia de la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; y de otro, "el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la aceptación de las pretensiones deducidas, sino el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho" (STC numero 101/1987, de 15 de junio ), y, en el caso del debate, se han cumplido dichos presupuestos y no se ha ocasionado indefensión al recurrente.

Procede recordar que la doctrina constitucional ha manifestado que "cabe constatar la vulneración del citado derecho fundamental cuando se priva a su titular del acceso a la jurisdicción, cuando personado en ella no obtiene respuesta, cuando obteniendo respuesta ésta carece de fundamento jurídico o dicho fundamento jurídico resulta arbitrario, o cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo judicial no se cumple" (STC numero 10/2000, de 17 de enero ), y, en el presente juicio, no ha concurrido ninguna de estas situaciones.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, sin la indicación del número del precepto, por vulneración de los artículos 710, párrafo segundo, y 523 de este ordenamiento, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha confirmado la sentencia del Juzgado respecto a la reconvención, sin embargo no ha condenado en las costas de segunda instancia a "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", reconviniente y apelante, sin que haya manifestado la concurrencia de circunstancias excepcionales que lo justifiquen- se estima porque el precepto citado como infringido dispone que "la sentencia confirmatoria o que agrave la de primera instancia deberá contener condena en costas al apelante, salvo que la Sala estime motivadamente que concurren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento", y la decisión recurrida omite cualquier razonamiento sobre dicho particular.

Aunque no se detalla el número del artículo 1692 que sirve de cobertura al motivo, esta Sala, en aplicación de su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional contraria a los formalismos enervantes, mantiene un criterio flexible en armonía con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, y ha entrado en el examen del mismo pese a no mencionarse el ordinal correspondiente del propio precepto.

La estimación del motivo tercero del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede desestimar la demanda formulada por doña Elisa, don Carlos Miguel, don Eduardo, don Juan Alberto y don Ricardo, contra "PROMOCIONES FONCALADA, S.A.", don Lázaro y don Ernesto, así como la reconvención deducida por la referida entidad, con base en los razonamientos contenidos en esta sentencia.

Condenamos a la parte actora a que abone las costas ocasionadas a su iniciativa en el Juzgado, y a "PROMOCIONES FONCALADA" a que satisfaga las causadas por la reconvención en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 523.1 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin hacer expresa condena de las costas causadas por la parte demandante en la apelación, ni especial pronunciamiento respecto a las de este recurso de casación, de acuerdo con los artículos 710 y 1715.2 de dicha Ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español