STS 783/2002, 7 de Mayo de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:3205 |
| Número de Recurso | 3008/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 783/2002 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado recurrente Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Rosa María Arroyo Robles.
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- El Juzgado de Instrucción de Los Llanos número 2, instruyó Sumario con el número 1 de 1993, contra el acusado Íñigo y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) que, con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: 1º: Con ocasión de un viaje realizado a esta Isla de La Palma por la acusada en esta causa, Rebeca de nacionalidad y vecindad boliviana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretada del año 1991, y tras una estancia en la misma por espacio de tiempo que no consta, conoció al también procesado en esta causa, Íñigo , alias "Cachas ", mayor de edad y sin antecedentes penales, conviniéndose desde entonces entre ambos, antes y luego de regresar ella a su País, la traída a esta Isla de cocaína, lo que dió lugar a que, en los primeros meses del año 1993, tras las gestiones realizadas por la procesada Rebeca en su país con persona no juzgada le fuesen remitidos a Íñigo , 75 gramos de cocaína, cuyo grado de pureza no consta, la que le fue traída y entregada al mismo, desplazándose luego la acusada Rebeca de nuevo a esta isla, para el cobro de dicha sustancia, lo que hizo en marzo de 1993, utilizando para su desplazamiento, un billete de avión emitido por el procedimiento o fórmula T.P.A. y pago, pues, aquí, por el procesado Íñigo , quien, una vez aquí Rebeca le fue haciendo entregas parciales de dinero para saldar el importe dela cocaína recibida.
2º.- Durante la estancia de la procesada Rebeca en la referida fecha de marzo de 1993, entabló también contactos con el también procesado en esta causa, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de que previas las gestiones de ella, la fuese traída cocaína de su país, las que produjeron el resultado de contactar con ella con un compatriota suyo, el también procesado Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien ella u otra persona con su mediación, encargó traerle a Esteban la cocaína encargada, cosa que hizo arribando para ello a esta Isla, el día 22-04.93 y llevando dentro de su organismo cincuenta y dos bolas de cocaína que había ingerido en su país de origen, la que arrojó un peso de 591 gramos, cuyo grado de pureza no consta, la que, luego de haberla evacuado, fue entregada junto ó en presencia de Rebeca a Esteban , pagando luego ella a Javier la cantidad convenida con el mismo por dicho transporte, al parecer más de seiscientas mil pesetas. Realizado un registro en el domicilio del procesado Esteban , se le ocuparon alrededor de 36 gramos de cocaína y dos balanzas de precisión y asimismo se le ocupó en su poder al ser detenido, una bola de dicha sustancia con un peso de 31 gramos.
3º.- No resulta probado que los también procesados en esta causa Aurelio , Gaspar y Jose Ángel , todos mayores de edad y sin antecedente penales, tuviesen participación de tipo alguno, ni en las negociaciones antes referidas para la traída cocaína, ni tampoco para la distribución, venta o entrega a terceras personas de la misma, ni en ningún otro tipo de actividad relacionadas con ella. .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que condenamos a Rebeca , Esteban , a Íñigo y a Javier , como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas, a cada uno de ellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias y multa de cien mil pesetas por el delito de contrabando, y a las penas a cada uno de ellos de cinco años de prisión menor, accesorias y multa de ciento un millones de pesetas por el delito contra la salud pública y al pago de las costas procesales por partes iguales.
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Absolvemos libremente del delito de contrabando y del delito contra la salud pública por el que vienen acusados a Diego , Aurelio y a Gaspar , con todos los pronunciamientos favorables.
Reclámese del Instructor, las Piezas de Responsabilidad Civil y para el cumplimiento de las penas principales que se les impone en esta Resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Quedan decomisados la droga y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. »
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Íñigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Íñigo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del nº1 del art. 849 de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, señalándose como vulnerado el derecho de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, procediendo a la estimación parcial en el orden al delito de contrabando y la inadmisión del resto del motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de abril de 2002.
UNICO.- 1.- En el también único motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocando el art. 24.2 de la Constitución y para lo procesal el art. 5.4 de la LOPJ.
Se alega escuetamente que la condena se basa exclusivamente en el testimonio de una coacusada que no fue coincidente con la de otros testigos y con la declaración del propio recurrente que, a su juicio, tiene el mismo valor, tanto más cuando en el juicio oral las declaraciones de la coimputada fueron contradictorias.
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- Es doctrina de esta Sala que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal a quo, con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espurios de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de casación. Lo mismo ocurre con la credibilidad que se les atribuya, en contraste con la de otros acusados, que por eso mismo no afecta a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia sino a la libre valoración de la prueba.
No sólo eso sino, como su consecuencia lógica, esta Sala y el Tribunal Constitucional han reconocido constantemente que en supuestos de contradicción entre declaraciones sumariales y las prestadas en el juicio oral los órganos jurisdiccionales pueden fundar su convicción en unas o en otras. (STS. 5-11-96, SSTC 82/88, 51/95 y 115/98).
Las manifestaciones incriminatorias de quienes, a su vez, son acusados no supone la tacha o irrelevancia de su testimonio. (STC 98/90).
Son prueba suficiente pues, aunque se hubieran retractado en el juicio oral, que no es el caso, no le está vedado a los Tribunales tenerlas en cuenta para formar su convicción. (STC. 265/94).
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- Si se aplica esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que existió suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, porque el testimonio de la coimputada Rebeca fue corroborado por datos objetivos como fue la entrega que le hizo el ahora recurrente de un talón de 200.000 pts para completar los pagos parciales de la droga que recibió, y que está incorporado a las actuaciones (folio 45).
El recurso ha de ser desestimado porque hubo prueba de cargo suficiente, practicada con todas las garantías, para desvirtuar la presunción constitucional, confirmado a la pena de cinco años de prisión menor por la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública.
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- No se confirma, por el contrario, la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 100.000 pts por la que también fue condenado como autor de un delito de contrabando del art. 4 de la LO 7/82 de 13 de julio, siguiendo el criterio establecido en los acuerdos plenarios, no jurisdiccionales, de esta Sala de 24 de noviembre de 1997 y 23 de marzo de 1998, recogidos desde entonces en numerosas sentencias, a partir de las de uno de diciembre de 1997 y 31 de marzo de 1999, dada la situación planteada por el nuevo Código Penal y de la nueva redacción de la Ley de contrabando.
El renovado criterio jurisprudencial, a partir de esos acuerdos plenarios, ha sido y es la de apreciar en los supuestos de concurrencia de tráfico de drogas y contrabando no un concurso de delitos sino un concurso de normas, que es aplicable a hechos anteriores a la vigencia del CP de 1995 que se encuentren pendientes de recurso de casación, por lo que el delito de contrabando, en definitiva, queda absorbido en el tráfico de drogas en virtud del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal, lo que conlleva la absolución del recurrente, por el delito de contrabando, lo que impone la absolución también, conforme al art. 903 de la LECr, de dicho delito a los condenados en esta causa que no han recurrido y se encuentran, a este respecto, en la misma situación del recurrente.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, en el sumario nº 1/93 procedente del Juzgado de Instrucción de los Llanos nº 2, por delito contra la salud pública; y se confirma la sentencia recurrida, en todos sus extremos, por lo que se refiere al delito de tráfico de drogas. Procede casar la sentencia para dejar sin efecto la condena por el delito de contrabando y absolver al recurrente, y a los otros tres condenados por el mismo delito de contrabando, Rebeca , Esteban y Javier con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia y la que a continuación se dicte a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada Sumario 1/93 incoada por el Juzgado de Instrucción de los Llanos nº Dos, por delito contra la salud pública contra Rebeca de 27 años de edad, hija de NUM000 y de Margarita , de estado separada, de profesión empleada, natural y vecina de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, contra Esteban , de 32 años de edad, hijo de Julián y de Alicia , de estado casado, de profesión empleado de almacén, natural de El Paso (La Palma) y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, contra Javier , de 25 años de edad, hijo de Carlos Manuel y de Lourdes , de estado casado de profesión estudiante, natural de Montero Santa Cruz de (Bolivia), y vecino de DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, contra Íñigo , de 35 años de edad, hijo de Arturo y de María Rosario , de estado soltero, de profesión delineante, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, contra Diego , de 34 años de edad, hijo de Hugo y de Guadalupe , de estado soltero, de profesión Kárate, natural de Coro (Venezuela), y vecino de DIRECCION001 , NUM002 , Breña Baja, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, contra Aurelio , de 43 años de edad, hijo de Juan Manuel y de Bárbara , de estado divorciado, de profesión agente de seguros, natural y vecino de los Llanos de Ariadne, con instrucción, sin antecedentes penales de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, y contra Gaspar , de 35 años de edad, hijo de Constantino y de Marina de estado casado, de profesión comerciante, natural y vecino de Santa Cruz de la Palma, con instrucción, sin antecedentes penales de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Tercera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo ponencia del Excmo. SR. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y los de la precedente sentencia de casación.
Los de la sentencia de instancia que no se opongan a los de la anterior sentencia de casación, y los de ésta, especialmente el apartado 4 de su único fundamento.
Los hechos son constitutivos exclusivamente del delito contra la salud publica por el que fue condenado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife pero no constituyen el delito de contrabando por el que también fue condenado el recurrente.
Condenamos a Íñigo a cinco años de prisión accesorias y multa de cinco millones de pesetas como autor de un delito contra la salud pública en los mismos términos de la sentencia de instancia y lo absolvemos del delito de contrabando por el que también fue condenado, absolución que se extiende a los otros tres condenados por dicho delito de contrabando Rebeca , HugoEsteban y Javier
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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