STS, 5 de Marzo de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1331/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ángel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por delito de prevaricación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvín.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Valladolid incoó procedimiento abreviado con el número 2892/95, contra Ángely otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Segunda) que, con fecha catorce de marzo de mil novecientos y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El día 17-V-1995, a instancia de los acusados Esther, Carlos Antonio, Inocencioy Pedro Enrique, todos ellos miembros de la Comisión gestora del Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda --por inhabilitación de los componentes de la anterior Corporación municipal--, se celebró un Pleno extraordinario en el que figuraba junto con un punto referente a las fiestas, otro tendente a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Corporación municipal el día 6-X-1994 otorgando a Enagás S.A. licencia de obras para la instalación de un gasoducto por la localidad. A dicho pleno acudió el también acusado Ángely otros tres, asimismo componentes de la Comisión gestora. En el transcurso del Pleno, el Secretario del Ayuntamiento advirtió a los componentes en el dictamen que emitió que el acuerdo anulatorio así tomado vulneraba el procedimiento legalmente establecido para la revisión de los actos nulos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, pese a lo cual se adoptó el acuerdo anulatorio con el voto a favor de los cinco acusados y la abstención de los otros tres componentes de la Comisión -- respecto de los que se retiró la acusación--.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: Condenamos a los acusados Esther, Carlos Antonio, Inocencio, Pedro Enriquey Ángel, como autores responsables de un delito de prevaricación ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo de concejal y al pago cada uno de una octava parte de las costas procesales.
Absolvemos libremente a Pedro Miguel, Rogelioy Begoñadel indicado delito, declarando de oficio las tres octavas partes de las costas procesales.
Recábese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidad civil de los acusados condenados.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, por el cauce procesal del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciandose la violación del artículo 358, primer párrafo, del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censuramos a la sentencia recurrida haber infringido el primer párrafo del artículo 358 del Código Penal al haber apreciado infundadamente la concurrencia del elemento subjetivo que exige el tipo del delito de prevaricación.
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- Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, la representación del recurrente adecuó su motivo primero por el cauce procesal del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando infracción del artículo 404 del Código Penal de 1995.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto y de la adaptación al nuevo Código efectuada, solicitando la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos los motivos presentados, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete. Con la asistencia del Letrado recurrente D. J.Carlos Castro Bobillo, en nombre y representación del acusado, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
La presente prevaricación, asumida que fue por la Audiencia, se apoya en la resolución adoptada por cinco miembros de la Comisión gestora del Ayuntamiento que se cita, para anular, como se anuló, el acuerdo asumido unos meses atrás por un Pleno extraordinario en referencia a la concesión de obras para la instalación de un gasoducto, acuerdo ahora adoptado aún a pesar de que el Secretario del Ayuntamiento advirtiera que ello vulneraba el "procedimiento legalmente establecido para la revisión de los actos nulos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común".
Uno sólo de los condenados interpuso recurso de casación basado en dos motivos, ambos con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando, con respeto a los hechos probados, que no concurrían, respectivamente, los requisitos que el tipo delictivo del artículo 358.1 del Código Penal establecía para la vivencia de la prevaricación, esto es la injusticia de la resolución acordada de un lado, y que la misma hubiera sido adoptada "a sabiendas", de otro.
Lo ha dicho recientemente la Sentencia de 7 de febrero de 1997 cuando ha definido el contenido y naturaleza de aquella injusticia y del dolo intencional o "a sabiendas". Sólo cabe aquí, aún a fuer de repetición, reseñar la doctrina de la Sala Segunda.
El artículo 358 del Código Penal contempla una infracción penal de naturaleza especial en cuanto que necesariamente el sujeto activo ha de ser funcionario público, en el amplio significado que se ofrece por el artículo 199 del Código Penal cuando comprende a todos los que participan en el ejercicio de funciones públicas (Sentencia de 26 de marzo de 1992).
El bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución Española y en consideración de los artículos 103 y 106 que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa (Sentencia de 25 de febrero de 1994).
Objetivamente, la infracción consiste en la realidad de una resolución injusta que en el supuesto o en la modalidad del artículo 358 ha de ser un asunto de naturaleza administrativa, injusticia clara y manifiesta hasta tal punto que si en este tema existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal del hecho acaecido, para quedar entonces reducida la cuestión a una mera ilegalidad, del orden que fuere, a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos.
La injusticia del acuerdo o de la resolución puede provenir tanto por la vulneración de normas sustantivas como de normas adjetivas o procesales, puesto que lo esencial e importante, a los efectos del precepto penal ahora supuestamente conculcado, es que la decisión del funcionario, o de los funcionarios, sujetos activos del delito, suponga un ataque a la legalidad, es decir, una patente contradicción con el ordenamiento jurídico. Es preciso, pues, que, como acontece aquí a la vista del hecho acreditado y asumido por el "factum" de la resolución impugnada, de modo flagrante y clamoroso, según expresión de la Sentencia de 16 de mayo de 1992, se desborde la vigente legalidad. Si así no acaeciera, si no se infringiera la norma administrativa de manera evidente, no concurriría el tipo penal analizado, puesto que la duda en este caso condiciona negativamente el delito.
Por tanto, no se vulnera el orden jurídico penal y no hay resolución injusta si ésta, aun siendo inexacta, desde el punto de vista penal, respeta los límites de la legalidad intrínseca, respeta los límites de la constitucionalidad. Dentro de ese contorno de la constitucionalidad pueden adoptarse acuerdos administrativos incorrectos y carentes de base legal seria, que llevan consigo otra consecuencia y efectos, incluso la posibilidad de ser declarados nulos a través de recursos o instancias subsiguientes. Ello no significa que en el ámbito criminal se produzca la consumación del delito de prevaricación, ya que no todo acuerdo incorrecto porque vulnere disposiciones administrativas, ha de ser considerado injusto a los efectos jurídico-penales que ahora se estudian, aunque la misma cause perjuicios, aunque genere controversias encendidas (ver las Sentencias de 10 de diciembre y 3 de noviembre de 1992).
Abundando en este requisito o necesidad de la resolución injusta, se ha aclarado por la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de abril de 1995, 27 de mayo de 1994 y 10 de mayo de 1993, entre otras) que la injusticia a la que el precepto penal se refiere puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del inculpado o sujeto activo de la infracción, de la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o por el propio contenido sustancial de la resolución, de modo tal que esta injusticia implique, como aquí ocurre, un "torcimiento" del Derecho o una contradicción con el ordenamiento jurídico tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando, pues, vuelve a decirse, la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible como tantas veces acontece en Derecho.
Es verdad que cuando la injusticia deviene del contenido intrínseco del acuerdo adoptado, surgen mayores equívocos y controversias. Dentro de las distintas teorías esgrimidas para definir el carácter injusto, intrínsecamente hablando, de la resolución adoptada, se ha impuesto por la doctrina la perspectiva objetiva que rechaza la decisión injusta cuando ésta, en la línea de lo antes dicho, se acomode a la legalidad o, cuando siendo ilegal, se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma, habida cuenta que no se genera responsabilidad criminal por el sólo hecho de que un órgano superior competente para dilucidar los recursos correspondientes, declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho. Es necesario que se revele la grosería y el abuso, que se revele en fin el plus de antijuricidad que el delito comporta. No es, pues, la simple desviación de poder en el agente por motivos espúreos, como preconiza la teoría subjetiva, la que determina ese carácter injusto, a no ser que tal desviación se encuentre materializada, objetivamente, en una resolución drásticamente incompatible con el orden jurídico y con las normas esenciales inherentes a la justicia más elemental. En conclusión, vendrá determinada la injusticia si no existe método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por el acusado (ver la Sentencia de 10 de julio de 1995).
Mas junto a tal requisito objetivo, la infracción penal ha de llevar consigo un segundo requisito subjetivo, o intención deliberada en el agente con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto penal asume con la gráfica expresión gramatical de "a sabiendas", elemento de la culpabilidad en el que reside la primordial diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal. La intención dolosa o el repetido conocimiento de ilegalidad, no basta deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que es necesario como en todo Derecho incriminatorio, una prueba evidente que no deje duda alguna del comportamiento anímico. Es necesaria la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.
Los motivos se han de desestimar. De una parte no cabe discutir la injusticia de un acto administrativo que quebranta de manera tan notoria la legalidad vigente, injusticia o arbitrariedad (es muy difícil aquí establecer una clara distinción entre ambos términos) que ahora se patentiza tan elocuentemente como para estimar que esa injusticia es pareja al dolo intencional como segundo requisito del tipo. De otra parte tampoco se puede dudar de la intención del acusado cuando, a pesar de la advertencia que le hace el técnico del Ayuntamiento, persiste en la adopción del acuerdo ilegal. Es por ello por lo que se estima que de tal dato fáctico se derivan, conjuntamente, las dos prevenciones, ya indicadas, del repetido artículo 358.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Ángel, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otros por delito de prevaricación, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Roberto García-Calvo y Montiel; y D. Fernando Cotta y Márquez de Prado; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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