STS 1068/2004, 29 de Septiembre de 2004

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:1011/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1068/2004
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"PREVARICACIîN. El delito de prevaricaci—n doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resoluci—n arbitraria en asunto administrativo, supone ""la postergaci—n por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneraci—n del Estado de Derecho"", lo que supone un grave apartamento del derecho. Se absuelve en ambas instancias. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular VILLAMASPALOMAS S.L, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que absolvió a Bartolomé, Lorenzo, Luis Carlos, Remedios, Darío, Oscar, Juan Carlos, Everardo y Sergio del delito de prevaricación y desobediencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular VILLAMASPALOMAS S.L. representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta; y como parte recurrida Bartolomé representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Lorenzo representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Luis Carlos representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Remedios representada por el Procurador Sr. Pastor Ferrer; Darío representado por el Procurador Sr. Pastor Ferrer; Oscar representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Juan Carlos representado por el Procurador Sr. Pastor Ferrer; Everardo representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y Sergio representado por el Procurador Sr. Pastor Ferrer.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó sumario 51/99 contra Bartolomé, Lorenzo, Luis Carlos, Remedios, Darío, Oscar, Juan Carlos, Everardo y Sergio, por delito de prevaricación y desobediencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 26 de noviembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Probado y así se declara que, como consecuencia del acuerdo a que llegaron los propietarios de los lotes 14 y 15 de la Urbanización Campo Internacional de Maspalomas en San Bartolomé de Tirajana, D. Lázaro y la entidad Villa Maspalomas S.Ll., respectivamente, en el año 1985, se procedió a la construcción de un complejo destinado a su explotación turística compuesto por 232 bungalows, realizándose las obras como conjunto unitario, contando la construcción, además de los elementos alojativos (116 bungalows por cada lote), con zonas de utilización comú, como bar-restaurante con terraza y pérgola, recepción y otros servicios, estando el bar restaurante ubicado en terrenos del lote 15.

La explotación del complejo se encargó, mediante contrato, a la empresa Riu Hoteles S.A., que solicitó la licencia de apertura para ejercitar la actividad de complejo de bungalows, licencia que fue otorgada por la Comisicón Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Segundo

Al finalizar la relación contractual de los dueños del complejo con Riu Hotel S.A., la entidad Villa Maspalomas S.L., solicitó con fecha 3 de octubre de 1995 la cesión de la licencia de actividad, solicitud de la que se dio traslado a aquella sociedad, que prestó su conformidad, no así el titular del lote 14, el Sr. Lázaro, que pretendió la explotación independiente de los bungalows construidos en el lote de su propiedad, solicitando licencia para la construcción de un restaurante, lo que realizó con la solicitud de construcción de un kiosco, piscina y pérgola; otorgada inicialmente la licencia por Acuerdo del Ayuntamiento de 31 de Agosto de 1995, fue impugnada por la entidad Villa Maspalomas S.L., por lo que se acordó suspender la licencia concedida y la paralización de las obras; criterio que fue ratificado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por sentencia de 22 de marzo de 1996, que anuló la licencia de obra que previamente había sido otorgada.

Tercero

El titular del lote 14, el Sr. Lázaro, socilitó -como proyecto reformado- nueva licencia de obras en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana para la instalación en la percela de su propiedad de un restaurante, con la finalidad de dar autonomía al complejo para ser explotado independientemente, trantado de subsanar en el proyecto los inconvenientes o reparos de que adolecía el anterior, cuya licencia fue anulada. Dicho proyecto fue informado favorablemente por la Oficina de Arquitectura y por el arquitecto Municipal Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y por la Técnico de Administración General Remedios, también mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo informe se decía que en el proyecto no observaba contravención urbanística alguna. Como consecuencia de ello, la Comisión Municipal permanente (de la que formaban parte Bartolomé, DIRECCION000 de la Corporación Municipal, y los Concejales Lorenzo, Oscar, Luis Carlos y Everardo, todos mayores de edad y sin antecedentes penales), acordó con fecha 29 de agosto de 1997 en el expediente 1/97 otorgar dicha licencia municipal de obras, y rechazó la solicitud de la entidad Villa Maspalomas S.L, para ser tenida por parte en el procedimiento, por no alegar cuáles eran los derechos subjetivos o intereses legítimos cuya titularidad ostentaba que pudieran verse afectados por el objeto del expediente; acuerdo que contó con el informe, en tal sentido, de la acusada Remedios, que también informó de que no existía inconveniente para que se notificara la resolución que se dicte en el expediente a aquella entidad, como así ocurrió con el fin de que pudiera impugnarla ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Y en efecto, por la representación de Villa Maspalomas S.A. se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de concesión de licencia de obras; la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por auto de 3 de noviembre de 1997 (folios 264 y 265) consideró legitimada a aquella entidad y declaró la suspensión de la ejecución de la licencia de obra otorgada, suspensión que fue ratificada resolviendo el recurso de súplica que se interpuso.

Cuarto

Por Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de fecha 31 de julio de 1997, compuesta también por los acusados antes mencionados y con base al informe técnico elaborado por Remedios, se deniega la autorización de puesta en funcionamiento de la actividad de explotación turística solicitada por Villa Maspalomas S.L., respecto al complejo formado por los 232 bungalows construidos en los lotes 14 y 15, como consecuencia de haberse escindido la actividad en dos establecimientos turísticos independientes, denegándose el cambio de titularidad solicitado por aquella entidad por no cumplirse los presupuestos esenciales requeridos para que pudiera operarse jurídicamente la novación subjetiva, al mismo tiempo que se acordaba requerir a Villa Maspalomas S.L. para que solicitase la licencia de apertura para la explotación hotelera cincunscrita al lote 15, (y cuya legalización, sigue declarando la resolución, pretende obtener vía cambio de titularidad), al haberse ya solicitado una licencia de apertura independiente por el titular del lote 14 (folios 791 y ss). Se le apercibe que si así no lo hiciera, se ordenará, transcurrido el plazo de dos meses la inmediata clausura de las instalaciones y el precintado de las mismas como medida cautelar.

Quinto

Como consecuencia de la solicitud del titular del lote 14 de licencia para la explotación independiente, por el titular del lote 15 se solicitó que se le tuviera por personada en calidad de interesada en el expediente correspondiente, esto es, el expediente 88/97, en el que por Decreto de la Alcaldía de 26 de noviembre de 1997 se rechaza dicha petición y, por ello no se le facilita copia íntegra del citado expediente (ver folio 1.201), al no concurrir en el peticionario la cualidad de interesado exigida por el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 31, sin perjuicio de que se acuerda notificar tal resolución desestimatoria al interesado para, en su caso, recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, como así ocurrió. En efecto, interpuso recurso de contencioso-administrativo contra dicho Decreto de 26 de noviembre de 1997, la Sala del TSJ, por auto de 17 de Abril de 1998 acuerda la suspensión del acto en el que se concretaba el derecho de audiencia, considerando a Villa Maspalomas S.L., al menos indiciariamente, como interesado (folios 1.693 y ss). Esta decisión se adopta al resolver un recurso de súplica contra el auto de fecha 2 de febrero de 1998 que revocó, estimando el recurso.

Al notificarle esta resolución judicial de 17 de abril de 1998, se tiene conocimiento por Villa Maspalomas S.L. del Decreto de la Alcaldía de 6 de febrero de 1998 en el que se había concedido ya licencia de apertura al titular del lote 14 para la explotación turística de los 112 bungalows de su propiedad, decisión municipal que se adopta con base al informe propuesta de la Técnico Remedios (folios 1.227 a 1.230).

Sexto

Con fecha 30 de enero de 1998, la Comisión Municipal de Gobierno, en base al informe del también acusado, Técnico de Administración, Darío, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, otorga licencia de primera utilización separada para los bungalows de cada uno de los lotes 14 y 15 (folios 2.105 y 2.106), afectando la licencia del lote 14 para los 112 bungalows, no los 116 que inicialmente tenía, al haberse transformado los 4 restantes en restaurante.

En la misma resolución se deniega la licencia de primera utilización del edificio de servicios situado en lote 15 (donde se encontraba instalado un restaurante), denegación que se basaba en obras de ampliación en el comedor y terraza.

La misma Comisión Municipal otorgará, en sesión de 13 de febrero de 1998, licencia de apertura para la actividad de restaurante al titular del lote 14, que es suspendida posteriormente por auto de la Sala de lo C-A del TSJ de Canarias de fecha 31 de julio de 1998.

Séptimo

Como consecuencia de la decisión del titular del lote 14 de explotar separadamente el conjunto de bungalows de su propiedad, comunica al Ayuntamiento la existencia de los pasos peatonales originarios y una franja de zona verde que había sido invadida el complejo urbanístico unitario compuesto por los lotes 14 y 15; dichas zonas estaban ocupadas por un edificio de servicios comunes construido en el lote 15. El Técnico Municipal, el también acusado en esta causa, Sergio, mayor de edad y sin antecedentes penales, informa con fecha 20 de febrero de 1997 (folio 1.385) que la unificación de los lotes 14 y 15 conllevó el hecho de anexionarse zona verde pública, el cual deberá devolverse a la Comunidad, para lo que era preciso el derribo de cualquier actuación constructiva en la citada zona.

El arquitecto municipal, Juan Carlos, informó respecto de dicha materia que la licencia concedida originariamente autorizó la incorporación del paseo peatonal que existía entre los lotes 14 y 15 a la agrupación de dichos lotes, autorizando la construcción en zona púlica de los servicios complementarios del complejo; debiendo de ser restituido el paso peatonal, recuperado su carácter público, lo que obligaría a la demolición de parte de la edificación complementaria existente (folios 1.389 y 1.390). En base a lo cual, la Comisión Municipal de Gobierno acordó el 31 de julio de 1997, entre otros extremos, la incoación de expediente en orden a la viabilidad de la recuperación de la zona de dominio y uso público privatizada, denegándose por resolución del Concejal Delegado de Urbanismo, el acusado Lorenzo la licencia para obras menores para la climatización de la piscina porque parte de la actuación pretendida se localizaba en suelo de dominio público (pasillo peatonal público) (folio 1.407). En tales pasos peatonales, sí se autorizó al titular del lote 14 la construcción de un muro divisorio.

Octavo

En el expediente de disciplina urbanística 9371/1991 (folio 1.323) incoado a Villa Maspalomas S.L., el Pleno de la Corporación Municipal declaró con fecha 16 de febrero de 1996 que las obrasa "no eran legalizables por suponer un exceso de ocupación". Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la Sala del TSJ, por auto de 19 de septiembre de 1996 (folio 1.318), suspendió el acuerdo de demolición. Un año después, la Resolución del Alcalde de 13 de noviembre de 1997 (folios 1.323 y ss) declara caducado el procedimiento sancionador seguido contra Villa Maspalomas S.L. por haber excedido con creces el plazo de caducidad señalado en el artículo 43.4 de la LPAC, sin perjuicio de ordenar incoar, si procediera, nuevo expediente sancionador si la infracción no estuviere prescrita, firmando acuerdo con esa fecha de incoación de nuevo expediente.

Noveno

Por Decreto de la Alcaldía -cuya titularidad ostentaba, como en las demás ocasiones a que se ha aludido, Bartolomé- de 30 de junio de 1998 se declaró la instalación que Villa Maspalomas S.L. realizó en el lote 15 consistente en ejecuión de estructura permanente y cerrada, según reza en el expediente 100/98, como ilegalizable, imponiendo, por Decreto de 4 de noviembre de 1999 la correspondiente sanción pecuniaria de 3.500.000 ptas.

Décimo

No se ha acreditado que por parte de la Corporación Municipal se haya impedido la participación activa de la querellante Villa Maspalomas S.L. en los expedientes administrativos 26/85, 52/86, 1/97, 88/97".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos libremente a los acusados Bartolomé, Lorenzo, Luis Carlos, Remedios, Darío, Oscar, Juan Carlos, Everardo y Sergio de los delitos de prevaricación, contra la ordenación del territorio y de desobediencia por los que han sido imputados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular VILLAMASPALOMAS S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley. Se invoca al amparo del número 2º, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Por infracción de Ley. Se invoca al amparo del número 2º, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de Ley. Se interpone al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido en la Sentencia recurrida, por inaplicación, el artículo 404, en relación con el 74, del Código Penal, así como la legislación administrativa de carácer sustantivo aplicable al caso.

CUARTO

Por infracción de Ley. Se interpone al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido en la Sentencia recurrida, por inaplicación, el artículo 404, en relación con el 74, del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de Ley. Se invoca al amparo del número 2º, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Por infracción de Ley. Se interpone al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido en la Sentencia recurrida, por inaplicación, el artículo 320, en relación con el 74, del Código Penal y otras normas jurídicas sustantivas de aplicación en el presente caso.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 21 de Septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia absolutoria de los delitos contra la ordenación del territorio, de desobediencia y de prevaricación es objeto de impugnación casacional por la acusación particular que opone seis motivos formalizados por error de hecho y de derecho e inciden en lo que considera errónea apreciación de la prueba y aplicación, igualmente, errónea de las normas penales que contemplan los delitos de prevaricación y contra la ordenación del territorio.

En el primero de los motivos, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, designa cuatro Sentencias, dictadas en el procedimiento seguido ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa en la que se estiman, respectivamente, impugnaciones realizadas por la ahora recurrente en orden a su legitimidad para ser oída en los expedientes de concesión de licencias que afectaban a la cuestión de fondo. Con tales documentos, el recurrente pretende demostrar el error de la sentencia impugnada en cuanto refiere que "No se ha acreditado que por parte de la Corporación municipal se haya impedido la participación activa de la querellante en los expedientes administrativos 26/85, 52/86, 1/97 y 88/97".

El error que denuncia, afirma la recurrente, es trascendente a efectos de la absolución del delito continuado de prevaricación del art. 404 del Código penal, al acreditar que se impidió la efectiva participación de la querellante, hoy recurrente.

Esa trascendencia, por otra parte evidente, obliga a analizar este motivo junto al tercero, formalizado por error de derecho por la inaplicación del art. 404 del Código penal. De esta manera, analizamos conjuntamente ambos motivos, pues no cabe duda de que los documentos designados, si bien y en general, evidencian una actuación administrativa contraria a la interpretación de la legislación al no ser tenida por parte interesada en los expedientes que se relacionan en el escrito, también la falta de concrección del error denunciado impide su consideración de documento acreditativo del error que se denuncia.

En efecto, la vía casacional empleada, el error de hecho en la apreciación de la prueba exige, junto a los requisitos generales del documento acreditativo del error que se denuncia, la determinación clara y precisa del extremo fáctico que se reputa erróneo, por la afirmación u omisión del extremo fáctico que colisiona con el relato de la sentencia, sin que pueda entenderse acreditado el error mediante la designación genérica y global de un documento, como es este supuesto la designación de sentencias del orden Contencioso administrativo, para que sean interpretadas por esta Sala de Casación.

Por otra parte, y como se dijo, las Sentencias designadas permiten comprobar que la jurisdicción contencioso administrativa ha reputado contraria a la ley la denegación de la consideración de interesado del hoy recurrente en los expedientes a los que se refiere. Esa ilegalidad constatada no supone, sin mas, la actuación prevaricadora.

La prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden Contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. Es claro que el control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16.10.93)

Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de correción por la propia Administración y la jurisdicción administrtiva, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 28.11.94, se afirma "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen ipuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa,... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del actos administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97).

Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución".

En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art.9.3 de la Constitución) significa, ha señalado la doctrina que "tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de aplicación. Los mas repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto.

Señalado lo anterior, la recurrente concreta la actuación prevaricadora de los acusados, en el hecho de que se impidió la participación de la recurrente en los expedientes a los que se refiere. La sentencia impugnada afirma, en referencia a este apartado que la recurrente pudo intervenir y, de hecho, se le notificaron las resoluciones recaídas que fueron objeto de sendas impugnaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que las estimó. Es cierto que la posibilidad de recurrir no colma el derecho que tiene el recurrente, como parte interesada, a participar en el expediente, pero, como se afirma en las resoluciones designadas como documento, el recurrente es un tercero que se opone a una concesión y el Ayuntamiento actuó conforme a su normativa interna que ordenaba el examen particularizado del interés con arreglo a criterios de objetividad que se expresan en la Circular que aportó la defensa en el juicio oral. Las resoluciones dictadas fueron notificadas, posibilitando la defensa, siguiendo un criterio de juridicidad razonable y auque, posiblemente, fueron erradas en el contenido jurídico, como lo prueba las estimaciones de los recursos interpuestos, no queda acreditado, y los documentos no lo acreditan, que el actuar fuera arbitrario, por lo que procede la desestimación del primer y tercer motivo de casación que hemos analizado conjuntamente.

SEGUNDO

También por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la ley procesal penal, denuncia la prevaricación contenida en la Resolución de la Comisión de Gobierno Municipal de 16 de mayo de 1.997 que acordó la constitución de una Comisión Técnica para que estudiara los expedientes sancionadores incoados al titular del lote 14, cuando tal Comisión, que no constituía legalmente ningún órgano administrativo, carecía de toda competencia para actuar en materia sancionadora, y conocían perfectamente los acusados que ni siquiera podía reunirse, dada la enfermedad de la mitad de sus miembros, dejando así caducar el procedimiento sancionador, lo que constituye una resolución administrativa arbitraria.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Desde el anterior postulado resulta patente que el Acuerdo por el que se constituye la Comisión de estudio, no puede acreditar la naturaleza prevaricadora que se pretende en el recurso, pues del mismo no resulta los elementos de conocimento que el recurrente expresa en la impugnación ni, por ende, el carácter arbitrario de la resolución típica de la prevaricación.

TERCERO

Nuevamente por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reproduce la denuncia anteriormente analizada por inaplicación del art. 404 y 74 del código penal, considerando errónea la convicción del tribunal sobre la inexistencia de una intencionalidad en la injusticia de los informes técnicos y las resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento.

Conviene reiterar lo fundamentado en el primer fundamento de esta Sentencia, sobre los elementos típicos del delito de prevaricación, a lo que ha de añadirse que la jurisdicción contenciosa adminstrtiva ha declarado conforme a derecho las resoluciones del Ayuntamiento que fueron objeto de impugnación ante ese orden jurisdiccional (Sentencia de 13 de diciembre de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias).

CUARTO

En el quinto de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. En el motivo, olvidándose de la vía impugnativa que elige en la oposición, no llega a designar los documentos que, a su juicio, acreditan el error, ni refiere qué apartados del documento han de servir para fijar el hecho o para suprimir del relato fáctico un apartado con trascendencia penal en la subsunción. Se limita a reproducir la prueba del procedimiento de la que deduce una distinta valoración para alcanzar la subsunción el el art. 320 del Código penal, la prevaricación urbanística. Este tipo penal participa de la antijuridicidad de la prevaricación del art. 404 con la especificidad derivada de la normativa arbitrariamente infringida, manteniendo el resto de las notas caracterizadoras de la prevaricación, por lo que reproducimos en este fundamento cuando dijimos sobre el contenido esencial de la prevaricación en el primer fundamento de esta Sentencia.

Pretende el recurrente que, con los documentos designados, declaremos la arbitrariedad de la resolución del ayuntamiento y de los informes precedentes, que concedieron una licencia similar a la que había sido anteriormente rechazada por la jurisdicción contenciosa administrativa y que esa licencia fue concedida de forma arbitraria rellenando la tipicidad de la prevaricación urbanística.

Como antes se señaló, la diferenciación entre el ilícito administrativo y el penal radica en la grosería de la infracción, entendido en los términos de gravedad que requiere el injusto penal, y ese elemento no queda acreditado por la documentación que se designa, la cual podría acreditar, si correspondiera a esta jurisdicción la inacomodación al ordenamiento y planeamiento urbanístico de una licencia, pero no la arbitrariedad que requiere el tipo penal, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo opuesto por error de derecho por la indebida aplicación del art. 320 del Código penal no es sino consecuencia de la estimación del anterior, por lo que supeditado a ese, el motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular Villamaspalomas, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa seguida contra Bartolomé, Lorenzo, Luis Carlos, Remedios, Darío, Oscar, Juan Carlos, Everardo y Sergio, por delito de prevaricación y desobediencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.