STS 1335/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, instruyó sumario 7439/97 contra

María Milagros

, Juan Alberto

, Edurne

y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 4 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Alertados por llamadas de vecinos, el Grupo Tercero de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga llegó al conocimiento de que en la vivienda sita en el piso NUM000

derecha, número NUM001

de la CALLE000

de Zafra de esta ciudad, se venían realizando operaciones de venta de dosis de droga. Se trataba del domicilio familiar de los acusados, Juan Alberto

y María Milagros

, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Con el fin de comprobar la veracidad de la información recibida, tras esporádicas vigilancias, se montó un dispositivo estable de observación en la tarde del pasado día 24 de noviembre de 1997. Durante la primera hora de observación nada anormal se advirtió, pues la actividad se inició cuando, aproximadamente a las veinte horas, llegaron al piso en un taxi María Milagros

acompañada de la que resultó ser su cuñada, la acusada, Edurne

, nacida el día 22 de diciembre de 1979, sin antecedentes penales, y de un joven robusto, que abandonó la vivienda pasada una media hora y fue interceptado por el cerco policial establecido al efecto y conectado por radio teléfono con el policía observador. En su poder se encontraron cinco bolsitas de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser heroína. A otros dos presuntos compradores se logró interceptar posteriormente y también se intervino en su poder papelinas de revuelto de cocaína y heroína. Uno de los compradores referidos era la mujer que salía de la vivienda acompañada por la que resultó ser la acusada, Cecilia

, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando los policías se disponían a entrar para practicar la diligencia de entrada y registro de la vivienda provistos de mandamiento judicial habilitante. Fueron seis o siete operaciones similares las que presenció el policía observador, advirtiendo que siempre se repetía la misma dinámica: a la llamada al portero automático seguía la presencia en la ventana del piso vigilado de Edurne

, Cecilia

o María Milagros

, y la apertura de la puerta del portal. A última hora llegó al domicilio su titular, Juan Alberto

, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se mostró colaborador con la policía en la localización de la droga que había distribuida por distintas partes del piso. Se encontraron dentro del piso y en distintos lugares varios gramos de heroína y cocaína de baja pureza y con un valor próximo a las cuatrocientas mil pesetas, ocupándose también en distintas partes del piso doscientas diez mil cuatrocientas ochenta y cinco pesetas, sesenta mil de las cuales las portaba Juan Alberto

. Durante todo el tiempo que duró la observación estuvo dentro de la vivienda, pues nadie la vio entrar y allí fue detenida cuanto intervino la policía, Antonieta

, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública, en sentencia de 15 de enero de 1993, firme el 28 de diciembre de 1993, a la pena de tres años de prisión menor, pero no ha quedado acreditado que colaborara de alguna forma con el ilícito tráfico que se estaba llevando a cabo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a

Antonieta

del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, hasta el trámite de conclusiones definitivas en que retiró la acusación, declarando de oficio una quinta parte de las costas del juicio, debemos condenar y condenamos a los acusados: Juan Alberto

, María Milagros

, Cecilia

y Edurne

, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los tres primeros, y con la concurrencia de la atenuante de ser menor de dieciocho años de edad, en la cuarta, a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa en cuantía de ochocientas mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de ochenta días de arresto sustitutorio caso de impago, a los tres primeros citados, y a las penas de dieciseis meses de prisión con la accesoria citada y a la de multa en cuantía de seiscientas mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago, a la última, y al pago, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas de este juicio.

Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Procédase al comiso de la droga y del dinero intervenidos reseñado en el factum.

Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil concluídas conforme a derecho.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de la acusada absuelta".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de

María Milagros

, Juan Alberto

, Edurne

, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de

María Milagros

y Juan Alberto

:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1º de la LECRim., denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim., denuncia la aplicación errónea del art. 28 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncian error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 de la LECRim., denuncia el empleo de conceptos que predeterminan el fallo.

La representación de

Edurne

:

ÚNICO.- Que el proceso penal en el que pende el presente recurso de casación tiene por objeto el enjuiciamiento de unos hechos sucedidos cuando uno de los recurrentes, concretamente Dª

Edurne

, contaba con una edad inferior a los dieciocho años.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Julio de 2002.

Estos dos recurrentes, junto a la tercera recurrente que formaliza por separado su impugnación y otra cuarta que no formaliza oposición alguna, son condenados por un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articula en cinco motivos.

En el primero denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo reproducen la actividad probatoria tenida en cuenta por el tribunal de instancia sobre la que realiza una distinta valoración de la prueba. Concretamente frente a las afirmaciones de los funcionarios de policía sobre la dinámica comisiva en la venta de sustancia tóxica, mirando desde la ventana a los compradores que luego eran interceptados con la compra realizada, afirman la imposibilidad de que fueran vistos por la policía, dada la hora de su realización que imposibilitaba la visión en los términos que manifiestan los funcionarios de policía. Con relación a la declaración de uno de los compradores, que declaró a presencia judicial e intervención de las defensa de los acusados y no pudo practicarse en el juicio oral, por imposibilidad de ser citado, y que fueron reproducidas en el juicio oral por la vía del 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, niega capacidad probatoria, pues fueron impugnadas por las defensas de los acusados, impugnación que es rechazada por el tribunal de instancia que la valora para formar su convicción al estar practicada con estricta observancia de los principios de contradicción y de defensa, siendo imposible su realización en el juicio oral. Con respecto a las manifestaciones del condenado y recurrente,

Juan Alberto

, que colaboró en la localización de la sustancia tóxica en el interior de su domicilio, afirma que se trata de manifestaciones del inculpado "no acompañada de ningún otro material probatorio que pueda avalarla".

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. La propia argumentación desarrollada en el motivo interpuesto en interés de los dos recurrentes evidencia la existencia de una actividad probatoria suficiente para enervar el derecho que fundamenta la impugnación. La sentencia del tribunal de instancia contiene una detallada motivación de la prueba practicada y a su expresión nos remitimos tras constatar la existencia de la precia actividad probatoria. Tan sólo reflejar las declaraciones de los funcionarios de policía que participaron en las vigilancias de la vivienda de los acusados y que vieron la realización de actos de venta en la casa a la que accedían los compradores, después de comprobar la identificación de quien llamaba a la vivienda. Uno de los compradores afirma la realización de la compra a las acusadas, identificando a la recurrente como la que estaba embarazada, declaración que obra en el folio 50 del procedimiento, con asistencia del Letrado que asistió a los detenidos, y que no compareció al juicio oral al resultar infructuosa su citación para el juicio.

Con relación al recurrente, el mismo indica a la policía que efectuaba el registro domiciliario, el lugar donde guardaba la sustancia tóxíca que había sido vendida al tiempo de la vigilancia policial.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 28 del Código penal, la autoría en el delito contra la salud pública. Reproduce la argumentación del anterior motivo, la ausencia de una actividad probatoria, para negar que puedan ser tenidos como autores de un delito de tráfico de drogas. El motivo se desestima toda vez que, dada la vía impugnativa elegida, debe partirse del respeto al hecho declarado probado que declara el conocimiento de la policía sobre la realización de actos de venta de sustancias tóxicas y la comprobación de la realización de actos de venta desde el interior de la vivienda que era vigilada y la intervención de sustancia tóxica que, racionalmente, tenía el destino ilícito que se declara probado.

Ningún error resulta acreditado por lo que el motivo se desestima.

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando el folio 50 del procedimiento en el que se documenta la declaración de uno de los compradores que no pudo ser citado al juicio oral al resultar infructuosas las posibilidades de citación.

El motivo se desestima. Las declaraciones personales obrante en el enjuicamiento no pueden integrase en el concepto de documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba al carecer de los requisitos que permiten esa consideración para acreditar un error. Como prueba personal ha de ser valorada por el tribunal de instancia en los términos de racionalidad que postula el art. 717 de la Ley Procesal Penal.

El hecho de que fuera impugnada por una de las defensas no significa que no pueda ser valorada por el tribunal cuando en su realización se comprueben el cumplimiento de los requisitos precisos para su consideración de actividad probatoria. Su testimonio fue practicado ante el Juez de instrucción y en presencia de dos Letrados narrando hechos que tienen un indudable sentido de cargo para los acusados y que, ante la imposibilidad de comparecer al juicio oral, fue incorporada al enjuiciamiento como prueba documental

El motivo, consecuentemente, se desestima.

Formalizan un cuarto motivo por quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo.

En su desarrollo se apartan totalmente de la vía impugnativa elegida y refiere como presupuestos del quebrantamiento de forma, el que se afirme la autoría de los recurrentes con el apoyo "exclusivamente en el atestado policial y posterior ratificación en el juicio oral sin tener en cuenta el ocultamiento y por ende el falseamiento de datos o datos erróneos que se contienen en el mismo.."; la utilización del folio 50; etc..

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídica de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deen ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la califiación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

Ninguno de los argumentos que emplea en la impugnación se corresponden con el vicio procesal que denuncia, reiterando la argumentación propia del motivo por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que hemos analizado.

Las dos últimas páginas del recurso parecen ir referidos a una sentencia e impugnación distinta de la que es objeto del presente recurso en cuanto refiere un error en la aplicación de preceptos penales que no han sido aplicados en la sentencia impugnada, o actividades probatorias, como la declaración de un coimputado que nada tiene que ver con la presente impugnación.

RECURSO DE

Edurne

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende no ha sido desvirtuado por lo actividad probatoria desarrollada en el juicio oral.

El motivo se desestima. Como expusimos al analizar el primer motivo de oposición de los otros recurrentes el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre la conducta ilícita de la que fue acusado.

Junto a las declaraciones de los funcionarios de policía que investigaron los hechos y vieron a la acusada comprobar si podían abrir la puerta a los compradores, obra en autos las declaraciones de uno de los compradores que declara que a la casa se dirigió a instancias de una de las acusadas no recurrente y a la que fue conociendo que allí se vendía droga. La acusada que estaba embarazada,

María Milagros

, estaba allí cuando el declarante llega a la casa y la más delgada se la preparó y se la dió, en referencia a la conducta de la acusada que ahora recurre.

Su valoración, una vez que ha sido practicada en condiciones que permiten su valoración por el tribunal con presencia de los letrados que asistieron a los acusados en el juicio oral, corresponde al tribunal de instancia que la tuvo en cuenta como prueba documental del procedimiento toda vez que no pudo testificar en el juicio por causas no imputables a las partes del enjuiciamiento.

Dado que la condenada

Edurne

tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORRPM, en vigor desde el pasado 13 de Enero, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

III.

FALLO