STS, 2 de Abril de 2001

"Bética de Cogeneración, S.A." (BECOSA) interpuso ante esta Sala, con fecha 13 de febrero de 1999, el recurso contencioso-administrativo número 63/1999 contra el Real Decreto número 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración.

En su escrito de demanda, de 13 de mayo siguiente, la actora alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en la que estime el recurso y declare la nulidad o anule los dos últimos párrafos de la disposición transitoria primera del Real Decreto 2818/98".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de junio del mismo año alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 26 de enero de 2000 se acordó para mejor proveer, con suspensión del señalamiento efectuado para ese día por la de 25 de noviembre de 1999, dirigir oficio al Ministerio de Industria y Energía para que remitiera los siguientes documentos: a) El texto de la propuesta de Real Decreto sobre producción de energía por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, enviado el 11 de junio de 1998 para observaciones a otros órganos de la Administración y a los interesados. b) Las propuestas, informes y alegaciones que en dicho Ministerio consten concretamente respecto de la inclusión en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, de los dos últimos párrafos de su Disposición transitoria primera . c) En su caso, los estudios que en dicho Ministerio pudieran haberse efectuado respecto de la incidencia de los citados dos últimos párrafos en el sector de la cogeneración. Dicho trámite se cumplimentó con fecha 3 de octubre de 2000 por el citado Ministerio y con fecha 10 de enero de 2001 por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, de lo que se dio traslado a las partes para realizar alegaciones.

Por Providencia de 21 de febrero de 2001 se señaló para su Votación y Fallo el día 28 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

La sociedad anónima BECOSA-Bética de Cogeneración S.A. pretende mediante este recurso directo la declaración de nulidad de los dos últimos párrafos de la Disposición transitoria primera del Real Decreto número 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración.

La citada Disposición transitoria (de la cual son objeto de recurso los dos párrafos destacados en cursiva) tiene el siguiente tenor:

"De acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria octava de la Ley del Sector Eléctrico, las instalaciones de producción de energía eléctrica que a la entrada en vigor de dicha Ley estuvieran acogidas al régimen previsto en el Real Decreto 2366/1994, así como aquellas a las que se refiere la disposición adicional segunda del citado Real Decreto mantendrán dicho régimen en tanto subsista el período establecido en dicha disposición transitoria, no siéndoles de aplicación el régimen previsto en el presente Real Decreto.

A cualquier ampliación de una instalación a las que hace referencia el primer párrafo de esta disposición deberá serle de aplicación lo establecido en el presente Real Decreto. A estos efectos, la energía asociada a la ampliación será la parte de energía eléctrica proporcional a la potencia de la ampliación frente a la potencia total de la instalación una vez ampliada, y las referidas a la potencia lo serán por dicha potencia total una vez efectuada la operación.

No obstante, las instalaciones de producción a que se refiere esta disposición podrán mediante comunicación expresa a la Dirección General de la Energía, quien dará traslado al operador del mercado, optar por acogerse al régimen económico que les sea aplicable de acuerdo con el presente Real Decreto.

A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado 1 del art. 2, del Real Decreto 2366/1994, se entenderá que el calor útil producido debe atender las necesidades térmicas del productor-consumidor definido en el apartado 1 del art. 9 de dicho Real Decreto.

Aquellas instalaciones que a la entrada en vigor del presente Real Decreto estuvieran cediendo el calor útil producido a un consumidor que no coincida jurídicamente con el titular de la instalación tendrán un período de adaptación de tres años para el cumplimiento de lo especificado en el párrafo anterior".

Para mejor comprender el alcance de las disposiciones impugnadas es preciso previamente describir el marco jurídico de referencia en el que vino a insertarse el Real Decreto 2818/1998.

1. La Ley 82/1980, de 30 de diciembre, sobre conservación de energía, estableció en el capítulo II del Título I, medidas para el fomento de la autogeneración de energía eléctrica y de la producción hidroeléctrica con objeto de lograr ahorros de energía, desarrollando su artículo 10 las líneas básicas del régimen económico de este tipo de producción eléctrica.

2. El Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, al acometer el desarrollo reglamentario de la citada Ley 82/1980 teniendo como prioridad de política energética (inspirada en las directrices del Plan Energético Nacional 1991-2000) el fomento, entre otras modalidades, de la cogeneración de energía eléctrica, por lo que supone de ahorro de energía primaria y reducción de pérdidas en transporte y distribución, reguló en su artículo 2 qué tipos de instalaciones podrían acogerse al régimen especial, así como, en otros preceptos, las condiciones de entrega de la energía y su régimen económico.

   En concreto, su artículo 2 dispuso:

   "1. Podrán acogerse al régimen especial establecido en este Real Decreto, siempre que respondan a criterios de planificación energética general, aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica con potencia instalada igual o inferior a 100 MVA incluidas en alguno de los grupos definidos a continuación:

   [...] d) Centrales de cogeneración, entendiéndose como tales aquellas que combinan la producción de energía eléctrica con la producción de calor útil para su posterior aprovechamiento energético, cualquiera que sea su combustible principal. Estas centrales deberán satisfacer los requisitos de rendimiento energético que se determinan en el anexo de este Real Decreto."

   Por su parte el Artículo 9, al tratar sobre la cesión de los excedentes de energía eléctrica, dispuso:

   "1. A los efectos del presente Real Decreto se considerará energía eléctrica excedentaria la resultante de los saldos instantáneos entre la energía eléctrica cedida a la red general y la recibida de la misma en todos los puntos de interconexión entre el productor-consumidor y la citada red general.

   Se entiende como productor-consumidor al titular o explotador de un conjunto de instalaciones unidas eléctricamente mediante equipos de su propiedad, de las que al menos una es una central de producción acogida a este Real Decreto y que, además, tiene suscrita una o varias pólizas de abono para el suministro de dichas instalaciones.

   [...] 2. La energía eléctrica excedentaria de la producida por las centrales de producción en régimen especial podrá ser cedida a las empresas distribuidoras de energía eléctrica, siendo obligatoria su adquisición por las mismas, entendiéndose que debe adquirirla la más próxima que tenga características técnicas y económicas suficientes para su ulterior distribución [...]"

3. La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que mantuvo los mismos objetivos de mejora de la eficiencia energética ligada a la protección del medio ambiente (potenciados por la asunción de los compromisos internacionales suscritos por España a fin de reducir la emisión de gases productores del efecto invernadero), estableció el denominado "régimen especial de producción de energía eléctrica", diferenciado del ordinario, en la misma línea regulada desde 1980 y acentuada por la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, si bien con ciertas modificaciones para adecuar su funcionamiento al nuevo marco legal que contempla una cierta y limitada introducción de factores de competencia en la generación de energía eléctrica. Dentro de este régimen especial tienen cabida, de modo diferenciado, tanto las instalaciones basadas en energías renovables y en el aprovechamiento de residuos (en general, energías renovables) como las instalaciones de cogeneración. Y, dado que en el sector de la cogeneración había no pocas instalaciones acogidas a la regulación anterior, la nueva Ley permite su subsistencia con el mantenimiento del statu quo precedente -esto, es la aplicación prorogada en sus propios términos de dicho régimen jurídico anterior - durante un período transitorio.

   En concreto, la Disposición transitoria octava , apartado 2, de la Ley 54/1997 estableció lo siguiente:

   "Aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que a la entrada en vigor de la presente Ley estuvieran acogidas al régimen previsto en el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de: energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, así como aquellas a las que se refiere la disposición adicional segunda del citado Real Decreto, mantendrán dicho régimen, en tanto subsista la retribución de los costes de transición a la competencia de las empresas productoras de energía eléctrica a que se refiere la disposición transitoria sexta.

   A partir del año 2000 previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y por Orden ministerial, se podrán modificar los valores establecidos en el art. 14 del Real Decreto 2366/1994, atendiendo a las variaciones que se produzcan en la estructura de costes del sistema eléctrico y en el sistema tarifarlo.

   No obstante, las instalaciones de producción a que se refiere este apartado podrán, mediante comunicación expresa al operador del mercado, optar por acogerse al régimen económico que les sea aplicable de acuerdo con la presente Ley."

4. En aplicación y desarrollo de las normas de la Ley 54/1997 relativas al "régimen especial" de producción de energía eléctrica se dictó el Real Decreto 2818/1998, la nulidad de cuyos dos últimos párrafos de su Disposición transitoria primera constituye el objeto de este recurso.

La introducción de esos dos últimos párrafos en el Real Decreto se llevó a cabo en la fase final de su aprobación, pues no habían sido incluidos en la propuesta inicial ni sometidos al trámite de alegaciones por los interesados o al dictamen de los órganos consultivos.

El sentido de dichos párrafos, interpretados según los criterios herméuticos usuales en derecho, es el de limitar y poner determinadas condiciones a la aplicación del régimen jurídico previo, establecido en el Real Decreto 2366/1994 y prorogado por la Ley 54/1997 para quienes a él estuvieran acogidos a la entrada en vigor de la nueva normativa del sector eléctrico.

En concreto, la lectura combinada de ambos párrafos pone de relieve que se trata con ellos de conseguir -en un horizonte temporal de tres años- que "coincidan jurídicamente" las personas del "titular de la instalación" y el "consumidor" del calor útil, entendiendo por el primero a la empresa titular de la planta de generación de energía eléctrica y por el segundo al titular de la planta industrial que aprovecha el calor útil derivado del proceso de cogeneración.

Esta "novedad" reglamentaria no existía en el Real Decreto 2366/1994 y, de hecho, no se había exigido para la aplicación de este Real Decreto el requisito de la unidad o "coincidencia" de las personas jurídicas intervinientes en el proceso de cogeneración. Según consta en los autos, a lo largo de 1996, 1997 y 1998 la empresa recurrente había obtenido de diversas Administraciones autonómicas el reconocimiento de que sus plantas de cogeneración eléctrica, integradas en fábricas propiedad de personas jurídicas distintas de ella, constituían instalaciones acogidas al régimen especial previsto en el Real Decreto 2366/1994, en tanto que instalaciones precisamente incluidas en el grupo d) del apartado 1 del artículo 2 de dicho Real Decreto.

En las respectivas resoluciones administrativas la dualidad de personas jurídicas no había impedido el reconocimiento solicitado por BECOSA, como expresamente afirma, por ejemplo, la emitida por el Departamento de Industria del Gobierno de Navarra el 15 de enero de 1988, en la que aquel reconocimiento se extiende "a la unidad térmica formada por el conjunto de las dos empresas, independientemente de la titularidad de cada una [...]".

La Sala, ante la introducción no explicada de los párrafos objeto del recurso, dispuso para mejor proveer que nos fuera remitido por el órgano competente el texto de la propuesta de Real Decreto enviada el 11 de junio de 1998 para observaciones a otros órganos de la Administración y a los interesados, así como los informes y alegaciones que constaran concretamente respecto de la inclusión en el Real Decreto de los dos últimos párrafos de su Disposición transitoria primera y "en su caso, los estudios que [...] pudieran haberse efectuado respecto de la incidencia de los citados dos últimos párrafos en el sector de la cogeneración."

La respuesta de la Administración (oficio de la Subdirección General de la Energía Eléctrica de 3 de octubre de 2000) pone de relieve no sólo que los párrafos objeto del recurso no figuraban en la propuesta del Real Decreto sometida a consulta de los sectores interesados sino que se incluyeron en éste sin que mediase previamente estudio, informe o propuesta acreditativa de la oportunidad o de la conveniencia de su introducción. La Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, por tanto, no pudo pronunciarse sobre su incidencia en el régimen de la cogeneración de energía eléctrica vigente hasta 1998.

Ello no obstante, nos fue remitido un "informe sobre inspecciones realizadas por OFICO a las instalaciones de cogeneración en régimen especial" que, aun no apareciendo datado, corresponde al año 1997 (previamente, pues, a la aprobación del Real Decreto 2818/1998) y cuyas conclusiones reflejan un criterio administrativo sobre la interpretación del Real Decreto 2366/1994 coincidente con el que hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente.

En efecto, pueden leerse en dicho informe las siguientes afirmaciones relevantes para la resolución de este litigio, que destacaremos en cursiva, no sin antes reiterar que expresan el punto de vista del órgano administrativo competente (entonces, el Ministerio de Industria y Energía) sobre el sentido y alcance del régimen jurídico de la cogeneración en la situación normativa precedente configurada por el Real Decreto 2366/1994, cuya aplicación ha de ser prorogada para las empresas a él acogidas:

"[...] el propio ámbito de aplicación del Real Decreto [2366/1994] vincula la producción de energía eléctrica de una central con el posterior aprovechamiento del calor generado por la misma, con independencia de la personalidad o personalidades jurídicas involucradas en las instalaciones generadoras de energía eléctrica y consumidoras tanto de energía térmica como eléctrica.

[...] el concepto de calor útil técnicamente sólo puede existir en la medida en que se produce su aprovechamiento en las instalaciones del proceso industrial al que está vinculada la planta generadora y que, en consecuencia, realiza el aprovechamiento del calor [...]. Se está haciendo referencia a los conceptos de calor útil y al de energía eléctrica excedentaria correspondiente al conjunto de instalaciones, reforzando el criterio de su aplicación al conjunto de instalaciones que forman una unidad térmica.

[...] De ello se deduce que las instalaciones del productor-consumidor deben incluir una central de producción, que según el artículo 2 d) antes citado, produce energía eléctrica y energía térmica útil y unas instalaciones consumidoras que consumen no sólo energía eléctrica sino además energía térmica, sin entrar en la consideración de quién es titular de dichas instalaciones".

Estas consideraciones corroboran lo que ya hemos anticipado en en el fundamento jurídico tercero, a saber, que el Real Decreto 2366/1994 permitía disociar las personalidades jurídicas de la empresa titular de la central cogeneradora, por un lado, y de la empresa titular de la planta industrial en la que aquella se inserta, por otro; precisamente a partir de la actuación combinada de una y otra en su conjunto -esto es, considerando a dicho conjunto como una unidad de producción y simultáneo consumo- puede generarse a la vez calor útil para el proceso industrial y energía eléctrica, asimismo útil para dicho proceso industrial y, en la parte sobrante o excedentaria, para la red.

Lo importante, a efectos de la inclusión en el régimen especial no era, pues, la dualidad de personalidades jurídico-formales de los sujetos o empresas intervinientes sino la realidad objetiva y unitaria del conjunto planta industrial-central de producción de energía eléctrica. En la medida en que el calor útil (idóneo para satisfacer necesidades energéticas no eléctricas de una planta industrial) y la energía eléctrica generada fueran utilizados para el proceso industrial "asociado", la energía eléctrica excedentaria podía ser "inyectada" en la red general para su ulterior distribución y transporte.

Este planteamiento era coherente, por lo demás, con el designio legal de favorecer el sistema de cogeneración, cuyo potencial de ahorro y eficiencia energéticos aconsejaba su fomento y la supresión de las barreras a su desarrollo. Una de las barreras que se eliminaban era, precisamente, la que dificultaba la constitución de empresas especializadas en plantas de cogeneración que, mediante los correspondientes pactos, prestasen servicio -sin renunciar por ello a su propia personalidad jurídica o verse obligadas a compartir con el industrial una sociedad ad hoc- a las empresas titulares de procesos industriales para aprovechar a la vez el calor útil y parte de la energía eléctrica producida, transfiriendo a la red la electricidad excedentaria.

Siendo este el régimen jurídico establecido por el Real Decreto 2366/1994, que la Ley 54/1997 mantuvo de modo transitorio -pero sin introducir novedad alguna- para las instalaciones de cogeneración a él acogidas, la Disposición transitoria primera del Real Decreto 2818/1998 no podía, a falta de una inexistente cobertura o habilitación legal, introducir en él una modificación como la que establecen sus dos últimos párrafos.

En efecto, no sólo es que dichos párrafos sean en realidad contradictorios con los tres primeros -pues en éstos se afirma el mantenimiento del régimen precedente sin restricciones- sino que, sobre todo, introducen por vía reglamentaria una determinada modificación del marco normativo establecido por el Real Decreto 2366/1994 que, al ser asumido por la Ley 54/1997 como aplicable a las empresas a él acogidas, no podía ser alterado sino por virtud de otra norma legal.

El titular de la potestad reglamentaria carecía de cobertura o habilitación para introducir en aquel régimen otras modificaciones distintas de las que le permitía el inciso segundo de la Disposición transitoria octava ,apartado 2, de la Ley 54/1997, a saber, las relativas a la alteración de los valores establecidos en el artículo 14 del Real Decreto 2366/1994, modificaciones que, sobre ser ajenas a las que constituyen el objeto de este litigio, el Gobierno sólo estaba autorizado para implantar a partir del año 2000 previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Al no haber sido respetados los límites materiales en los que se ha de desenvolver el ejercicio de la potestad reglamentaria y haberse aprobado sin cobertura legal suficiente y en oposición a lo establecido en la Disposición transitoria octava , apartado 2, de la Ley 54/1997, los preceptos impugnados han de reputarse nulos.

No procede imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al no apreciarse temeridad o mala fe en la conducta de las partes.

De conformidad con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 63 de 1999, interpuesto por la entidad "Bética de Cogeneración, S.A." (BECOSA) contra los dos últimos párrafos de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración.

Declaramos la nulidad de los dos últimos párrafos de la Disposición transitoria primera del Real Decreto número 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración (BOE de 30 de diciembre de 1998).

Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.