STS, 20 de Abril de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad DISA GAS, S.A., contra la Orden Ministerial de 31 de julio de 1997, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 1 de agosto de 1997, por la que se establece el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de febrero de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DISA GAS, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 16 de marzo de 2000, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Terminando por suplicar sentencia por la que casando la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada se declare: 1º.- La nulidad de pleno derecho del apartado b.1) del párrafo primero del artículo cuarto de la Orden de 31 de julio de 1997, por la que se fijan los precios de venta, antes de impuestos, de los Gases Licuados del Petróleo, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 183, de 1 de agosto de 1997; 2º.- La nulidad de pleno derecho de los párrafos segundo y tercero del artículo cuarto de la citada Orden de 31 de julio de 1997; 3º.- Reconocer como situación jurídica individualizada, el derecho de DISA GAS, S.A. a repercutir en los precios de venta al público, antes de impuestos, de gases licuados del petróleo en el Archipiélago Canario, en cualquiera de sus modalidades, una cantidad adicional al flete determinado conforme al párrafo tercero del artículo primero de la Orden de 31 de julio de 1997, que consista en el extra-flete real soportado por DISA GAS, S.A. en cada momento, condenando al ministerio de Industria y Energía a la adopción inmediata de las medidas legales oportunas para el reconocimiento en favor de los Operadores y Suministradores de gases licuados del petróleo en el Archipiélago Canario del derecho de repercutir dicho extra-flete; 4º.- Condenar al Estado español a reparar el daño causado a DISA GAS, S.A por la aplicación de la Orden de 1997 mediante el abono de la indemnización de daños y perjuicios consistente en la adición de las partidas que en su día se consignaron en el apartado quinto del petitum de la demanda, así como a satisfacer el interés legal de las cantidades a que sea condenado desde la interposición del recurso contencioso-administrativo objeto de casación; y 5º.- Se imponga al Estado español la totalidad de las costas del presente procedimiento.

Por providencia de la Sala de fecha 27 de junio de 2001, se admitió el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 10 de septiembre de 2001 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2001, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 5 de febrero de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de abril del corriente, en que tuvo lugar.

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestima el recurso interpuesto por DISA GAS S.A. contra la Orden Ministerial de 31 de Julio de 1997, por la que se establece el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo; en concreto del apartado b.1 del párrafo primero del artículo 4º, y de los párrafos segundo y tercero del artículo 4º, en los que se establece que:

"Los costes de comercialización desde la entrada en vigor de la presente Orden y hasta julio de 1998 se fijan en las siguientes cantidades para cada una de las modalidades de suministro establecidas en el apartado segundo: Costos de comercialización "b.1) En el archipiélago canario" 23,25 ptas./Kg.

En los costes de comercialización correspondientes a GLP envasado suministrado en destino, en el ámbito del archipiélago canario, está incluido un coste promedio en concepto de reparto domiciliario de 6,4 pesetas/kilogramo.

La autoridad competente del Gobierno de la Comunidad Autónoma canaria podrá establecer recargo por reparto domiciliario superiores o inferiores al promedio establecido en el párrafo anterior, con objeto de diferencia por zonas dicho concepto y en función, en cualquier caso, de factores específicos locales que justifiquen diferencias en los costes de reparto entre dichas zonas. Ello siempre hasta un límite máximo de 2,1 pesetas por kilogramo por encima o por debajo del coste promedio establecido".

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

[...] «"La infracción jurídica que, precisamente, cuestiona la demanda, es la determinante del perjuicio económico que se dice padecido. Esto es, que no se aprecia otra infracción frontal de las leyes en que la Orden se basa, que la derivada de la ruptura del equilibrio económico financiero, es decir, del perjuicio económico que la Orden le ocasiona, al restringir la liberalización de los precios e impedir a la actora percibir del consumidor final los que ella está obligada a pagar en el mercado al adquirir las materias primas. Pero, como aquella sentencia afirmó, no existe un derecho subjetivo, incondicionado y absoluto de la recurrente a que los precios sean fijados de uno u otro modo, en una u otra cantidad y, por tanto, no se puede afirmar que el daño o perjuicio económico sea lesión en el sentido del art. 106 de la Constitución, imputable al funcionamiento de los servicios públicos, por las siguientes razones: a) porque la Orden se basa en el art. 9 de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, según el cual: "Cuando razones de interés general así lo aconsejen, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, podrá establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo, gasolinas de automoción, kerosenos, gasóleos y fuelóleos o proceder a la aprobación de un sistema de determinación automática de dichos precios". Del texto del precepto legal deriva la encomienda a la Administración que le habilita para establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo no imperiosa y necesariamente, sino en atención a razones de interés general, que no tienen que ser coincidentes con las de las compañías suministradoras; b) porque el indicado precepto tampoco señala la manera de establecer tales precios máximos o su fijación automática, ni apela a índices o parámetros del mercado en la determinación de su importe, que debe estar movido no sólo por razones de protección o garantía a los distribuidores, sino como expresamente señala el propio art. 9, por motivos de interés general, entre los que se encuentran la protección de la economía nacional, el control de la inflación, los objetivos de la política económica general o la protección y defensa de los consumidores, en relación con un producto esencial; c) porque no existe, de esta manera, derecho subjetivo alguno a que los precios fueran coincidentes con los del mercado, ni se ha probado suficientemente que exista desproporción entre los establecidos por la Administración y los procedentes en caso no existir la potestad administrativa; d) porque, en todo caso, no cabe invocar alternativamente los principios de equilibrio financiero, únicamente presentes en las relaciones jurídicas contractuales que ligan a la Administración con los concesionarios de los servicios públicos -garantía que no lo es tanto de los derechos del concesionario como del aseguramiento de la continuidad del servicio- y de liberalización de precios que, sobre no estar aún plenamente desarrollada, no impide a la Administración el ejercicio de sus competencias de acuerdo con la Ley.

[...] En suma, debe desestimarse el recurso por cuanto la Administración, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ha llevado a cabo un sistema de fijación de precios máximos que la Ley de Ordenación del Sector Petrolero le autorizaba, al no especificar ni los ritmos ni los criterios de establecimiento de tales precios, antes bien habilitaba una potestad discrecional en su ejercicio, ya que la Administración era libre de fijar o no los precios administrativamente; de establecer precios máximos o un sistema de determinación automática; y, finalmente, de ponderar otros factores diferentes de los meros intereses de la actora a la hora de la determinación de aquellos precios. De ahí deriva la licitud del ejercicio de la potestad reglamentaria, no sólo porque no existe quebrantamiento de las disposiciones de la Ley, sino porque no es apreciable un alejamiento de los fines de protección del interés general a que se supeditaba la existencia misma y el contenido de la Orden, ni un carácter arbitrario, irrazonable o injustificado en el establecimiento de los criterios para la determinación de los precios, todo lo cual es suficiente como para considerar que concurre en el presente caso una causa de justificación que hace lícito el supuesto perjuicio recibido y que, no siendo disconforme con el ordenamiento jurídico la Orden impugnada, no es posible acceder a la pretensión reparatoria, asociada indisolublemente al éxito de la pretensión de nulidad"».

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes de hecho.

La entidad recurrente alega que se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haberse incurrido en incongruencia por defecto y en falta de motivación, con vulneración del art. 67 de la Ley Jurisdiccional y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo debe estimarse, porque, efectivamente, los razonamientos de la sentencia no resuelven todas las cuestiones planteadas en la demanda. En particular no se hace referencia alguna a los defectos de procedimiento que se han producido, según la parte recurrente, en la elaboración de la Orden impugnada, a la no inclusión en la misma de los extrafletes que habían sido reconocidos en Ordenes anteriores como un componente del coste de comercialización, o a la infracción del principio de unidad de precios para todo el territorio nacional que se atribuye a dicha Orden en la demanda, o a la autorización que la Orden confiere al Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias para establecer un recargo por reparto domiciliario, autorización que se considera discriminatoria por la recurrente. Ni siquiera tácitamente, puede extraerse que la sentencia ha pretendido incluir estos temas en sus razonamientos, por lo que la incongruencia denunciada resulta patente.

Las estimación de este motivo, obliga a esta Sala entrar a examinar las cuestiones planteadas en los términos en que el debate se desarrolló en la primera instancia, como así lo impone el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

En esta tesitura no es baladí hacer un examen de la evolución legislativa que se ha operado en materia de fijación de precios de venta de los GLP en el Archipiélago Canario, en la que la intervención estatal se inicia con la Ley 10/87, de 15 de junio, de Disposiciones Básicas para un Desarrollo Coordinado de Actuaciones en Materia de Combustibles Gaseosos, cuyo artículo 15 estableció que.

"El Gobierno fijará a las empresas concesionarias los precios de adquisición y transferencia de gas natural y de los gases licuados del petróleo. Se tendrá en cuenta para ello la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero de dichas empresas, considerando su implantación en el mercado, la optimización de la gestión de las mismas, la financiación de la investigación, la innovación y el desarrollo tecnológico y el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno. Tales aspectos serán tenidos en cuenta en función de parámetros objetivos relacionados con la actividad de distribución y que se fijarán reglamentariamente. Así mismo el gobierno fijará, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe de los órganos correspondientes, las tarifas y precios de venta al público, de los combustibles gaseosos, que serán únicos para todo el territorio nacional".

Pese a la extinción del Monopolio del Petróleo y la liberalización de la actividad operada en la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, mantiene, no obstante, un cierto intervencionismo en materia de precios, al disponer su artículo 9 que:

"Cuando razones de interés general así lo aconsejen, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, podrá establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo, gasolinas de automoción, kerosenos, gasóleos y fuelóleos o proceder a la aprobación de un sistema de determinación automática de dichos precios".

En esta línea, sucesivas Ordenes-28 de abril de 1994 y 4 de agosto de 1995-, vienen a extender al Archipiélago Canario el sistema de determinación automática de los precios máximos de venta al público antes de impuestos de los GLP en las modalidades de suministro en almacén de reparto envasado y a granel en destino en el ámbito de las Islas Canarias, que había sido instaurado en la Península e Islas Baleares por Orden de 5 de noviembre de 1993, y cuya cuantía en pesetas/kilogramos se establecía como suma de los siguientes términos: cotización internacional, flete y costes de comercialización. Los dos primeros se obtenían por referencia a los precios en los mercados internacionales, y el tercero por los costes de distribución del producto hasta el consumidor o usuario final.

Las sucesivas determinaciones de los precios máximos en cuanto a los componentes materia prima y flete, se realizó mes a mes, mientras que la de los costes de comercialización lo era año a año.

El Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento y Liberalización de la actividad económica, suprimió en su artículo 16 la Junta Superior de Precios, atribuyendo sus funciones a la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, siendo preceptivo el informe del Ministerio de Industria y Energía para la aprobación por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de las modificaciones de precios de gases licuados del petróleo. La liberalización de precios que se realiza en el apartado tres de dicho artículo no alcanza a los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo, pero si al resto de las variables.

Ya vigente el anterior Real Decreto-ley, la Orden de 6 de septiembre de 1996, actualiza los valores de los costes de comercialización del sistema de precios máximos, antes de impuestos de GLP, y mantiene el esquema de determinación automática de los precios máximos de la materia prima y del flete, la primera obtenida como media de los precios en dólares por tonelada métrica de butano y propano del Mar del Norte y Golfo Pérsico, correspondiente al mes de aplicación del precio máximo, publicadas en el "Platt's Oilgram", y el segundo por la media de la cotización en dólares por tonelada métrica del flete Rass Tanura Mediterráneo para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos correspondientes al mes anterior al de la aplicación del precio máximo, publicada en el "Potten and Partner".

En su apartado Séptimo la indicada Orden disponía que la Dirección General del MINER efectuará los cálculos para la aplicación del sistema en ella establecido, debiendo dictarse la primera resolución en tal sentido antes del 17 de septiembre de 1996, y las sucesivas el tercer martes de cada mes. Las variaciones de las cotizaciones internacionales de la materia prima modificarán el precio máximo de GLP envasado únicamente en el caso de que el valor de la suma de la cotización internacional de los gases licuados del petróleo y el flete (en pesetas/kilogramos) se hubiera modificado al alza o a la baja en una cifra superior al 10% del valor de la suma utilizado en la última determinación y publicación del precio máximo del GLP envasado.

En cumplimiento de lo anterior se dictó la resolución de 12 de septiembre de 1996. Sin embargo, desde 15 de octubre de 1996 se suspende la aplicación de la Orden de 6 de septiembre de 1996 dentro de la prioridad otorgada por el Gobierno al cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y, en especial, a la contención de precios y ante la anormal volatilidad de las cotizaciones internacionales, optando por mantener como precios máximos los entonces vigentes.

La posterior Orden de 17 de enero de 1997 estableció los precios máximos de venta al público, antes de impuestos, de los GLP. En su preámbulo se señala que

"La situación de alta variabilidad de las cotizaciones internacionales de materia prima y flete en los mercados de crudo de petróleo y específicamente en el ámbito de los GLP, cuyas cotizaciones provienen de fuentes limitadas en número y consecuentemente en volumen de operaciones que las mismas representan, han llevado a la necesidad de no aplicar temporalmente el sistema actual de determinación automática de precios, de tal forma que las variaciones erráticas de los precios internacionales no se transmitan a los consumidores finales de forma automática, permitiendo por otra parte que se produzca una convergencia, dada la importante componente estacional que las cotizaciones de estos productos experimentan, entre los ingresos procedentes de temporada alta y los de temporada baja. Lo anterior es por otra parte conveniente en el marco de los objetivos establecidos en la tercera fase de la Unión Monetaria Europea".

Los precios fijados representan una pequeña alza con respecto a los de la resolución de 12 de septiembre de 1996.

La Orden de 17 de enero de 1997 establece en su apartado 5º, que el MINER elaborará un informe sobre la adecuación de los precios practicados a la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de GLP, durante el período en que el sistema de determinación automática de precios haya dejado de aplicarse. Analizado el citado informe, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, teniendo en cuenta la incidencia en las empresas suministradoras de GLP durante el período de no aplicación del sistema automático de determinación de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicos, consideró conveniente establecer un nuevo sistema para la determinación automática de precios máximos de GLP, en función de las cotizaciones internacionales y el flete, trasladando a precios las variaciones de dichos componentes del precio máximo. Ello es lo que se hace por la Orden de 31 de julio de 1997, objeto de impugnación.

Por último, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, derogó la Ley 10/87, y la Ley 34/92.

La empresa recurrente basa su impugnación en los siguientes motivos: a) falta del previo informe del MINER; b) contravención del principio de mantenimiento del equilibrio financiero de los operadores; c) contravención del principio de unidad de precios en todo el territorio nacional; d) contravención del principio de necesidad de justificación suficiente y objetiva de la fijación de los precios o de sus componentes y de su modificación; e) contravención de la liberalización del componente del flete; f) contravención del principio constitucional de libertad de empresa; g) contravención del principio de equilibrio sectorial y de equidistribución de la riqueza; y h) contravención del derecho originario y derivado de la Unión Europea.

Estos motivos deben rechazarse por las siguientes razones:

1. En relación con el defecto de falta de informe del MINER, al que se refiere el art. 16 del Real Decreto-ley 7/1996, y el 15 de la Ley 10/1987, como previo a la modificación de los precios de los GLP, hay que considerarlo emitido, pues tiene esa consideración el que se efectúa como consecuencia de lo dispuesto en la Orden de 17 de enero de 1997, y que figura en el expediente al final del mismo, y al que se hace referencia en el preámbulo de la Orden impugnada; ello aparte de que siendo la propuesta de Orden del propio MINER, tal propuesta de fecha 16 de julio de 1997, que también figura en el expediente, sustituiría suficientemente al indicado informe, caso de que no se hubiese éste practicado.

2. El artículo 9 de la Ley 34/1992 del Sector Petrolero confirió a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos la potestad de optar entre establecer precios máximos de los GLP o establecer un sistema de determinación automática de dichos precios. Ambos sistemas, por tanto, se encuentran dentro del margen de habilitación conferido por la Ley al titular de la potestad reglamentaria, el cual, atendiendo a consideraciones de política económica, elegirá el que estime más adecuado conforme lo exijan las circunstancias concurrentes en cada momento, sin que la elección de un sistema impida que con posterioridad se acuda al otro si entiende que dichas circunstancias lo hacen más favorable, pues es el interés general, como el propio precepto se preocupa de señalar, el que justifica la opción por uno u otro sistema; sin que en dicha opción pueda interferir un control judicial, ya que la misma se basa en criterios de discrecionalidad técnica que corresponde sólo apreciar a la Administración, salvo que se observe una arbitrariedad o irracionalidad en la elección. Por otra parte, al no existir en la norma habilitante ningún criterio para fijar los precios quedaba a la discrecionalidad de la Administración el método a emplear, y los elementos componentes del precio, así como su cuantificación. En esta determinación no estaba vinculada por los componentes de los precios tenidos en cuenta en Ordenes anteriores, ya que circunstancias coyunturales podrían determinar eliminar alguno de ellos o introducir otros.

   En relación con los extrafletes, las Ordenes dictadas bajo el sistema de determinación automática de precios máximos de GLP en el ámbito del Archipiélago Canario-Ordenes de 28 de abril de 1994 y 4 de agosto de 1995-, detallaban en una primera época los costes de comercialización, incluyendo entre los diversos conceptos el relativo a "gastos de puerto y extracostes de flete", por un importe de 2,1 ptas./Kg. en la primera Orden y 2,212 en la segunda, para un coste de comercialización total de 22,516 Ptas/Kg para suministros directos a granel, en la primera, y 23,255, en la segunda. Posteriormente, la Orden de 6 de septiembre de 1996 y la que ahora se examina de 31 de julio de 1997 adoptan el método de no especificar los conceptos integrantes del coste de comercialización, fijando éste de forma global en 23,25 para suministros directos a granel, es decir, prácticamente el mismo que el de la Orden de 4 de agosto de 1995. En los GLP distribuidos en envases la evolución ha sido similar: 37,042 Ptas./Kg. (Orden de 28 de abril de 1994), 38,159 (Orden de 4 de agosto de 1995), 45,40 (Orden de 6 de septiembre de 1996), y mismo coste en la ahora impugnada. Por tanto, en el cambio del método detallado al no detallado, se ha mantenido el coste global en la distribución a granel, y se ha aumentado en el envasado, lo que hace pensar que el indicado concepto de extrafletes permanece incluido. No es posible por ello apreciar que se haya producido una disminución en la conformación del coste de comercialización por esta causa.

   Con referencia al recargo por reparto domiciliario por la modalidad de suministro de GLP envasado ya venía establecido en la Orden de 28 de abril de 1994 (6,071 Ptas/Kg), y se mantuvo en las sucesivas variando su importe -6,362 en la de 4 de agosto de 1995, 6,4 en la de 6 de septiembre de 1996 y 31 de julio de 1997-. La justificación de este recargo se recoge en el informe que se emitió en relación con la primitiva Orden, citado en la sentencia de esta Sala de esta misma fecha (RC. 2102/2000), en el que se decía que "la posición de cuasi monopolio geográfico de la que disfrutan la mayoría de los distribuidores contratados (repartidores) por la Compañía DISA hace imposible liberalizar el precio a domicilio del repartidor para la distribución del GLP en Canarias", lo que explica la introducción del recargo en el archipiélago y no en la península. Pero además se añadía que "El recargo máximo por el concepto de reparto domiciliario queda excluido de la fórmula de precio máximo, que produce por lo tanto un único precio máximo de venta al público en almacén de reparto". De esta forma se consigue por un lado evitar un incremento repentino excesivo del coste de la bombona a consumo final, mediante el anclaje que supone la existencia de la posibilidad de adquirir el producto en el almacén minorista a un precio máximo, y se garantiza al mismo tiempo la posibilidad de competencia en el reparto, por debajo siempre de un techo protector del consumidor final". Justificación lógica que hace rechazable cualquier denuncia de arbitrariedad o irracionalidad.

   Lo mismo cabe decir de la autorización que se otorga al órgano competente del Gobierno de Canarias para incrementar o disminuir en una banda de 2,1 ptas/kg el referido recargo domiciliario. Su justificación se encuentra en el propio precepto: "diferenciar por zonas dicho concepto y en función, en cualquier caso, de factores específicos locales que justifiquen diferencias en los costes de reparto entre dichas zonas"; pues a nadie se oculta las grandes diferencias orográficas entre las islas del Archipiélago, en el que las occidentales son mucho más montañosas que las orientales, y por ende, mucho menor el coste del reparto en las últimas que en las primeras; pudiendo añadirse, que aún dentro de cada isla será menos costoso el reparto a municipios de litoral que a los de montaña.

3. El principio de unidad de precio para todo el territorio nacional, lo extrae la recurrente del párrafo segundo del artículo 15 de la Ley 10/1987. Esta Ley está dictada en un contexto en que el suministro de estos combustibles tenía la naturaleza de servicio público sujeto a concesión. La unidad de precio que en la misma se pregona era posible porque las diferencias derivadas de la comercialización en las distintas partes del territorio nacional podían ser restablecidas mediante los mecanismos señalados en las normas para mantener el equilibrio de la concesión (revisión de precios). En un sistema liberalizado, como es el introducido por la Ley 34/1992, tales mecanismos desaparecen, por lo que el mantenimiento de la unidad de precios, aunque deseable choca con la diversidad territorial. Puede decirse, por tanto, que este nuevo sistema ha hecho más flexible aquel principio, al margen del progresivo intento de acercamiento de los precios entre las diferentes partes del territorio, más difícil con respecto al Archipiélago Canario por las razones antes expuestas; de aquí que no puedan acogerse las alegaciones que se hacen en la demanda respecto de la lesión de este principio.

4. El Real Decreto-ley 7/1996, en su art. 16 liberalizó dos de los componentes-materia prima y flete- de los precios de los GLP, de tal forma que la intervención administrativa podía operar sólo sobre el tercer elemento -comercialización- Ahora bien, el Real Decreto-ley no derogó la Ley del Sector Petrolero 34/1992, por lo que la potestad excepcional que por razones de interés general su art. 9 atribuía al Gobierno quedaba subsistente, incluso para los componentes liberalizados, si tales circunstancias excepcionales se producían; de aquí que la intervención en la fijación del coste de comercialización podía ser acordada, y esto es lo que hizo la Orden de 31 de julio de 1997. En el informe previo a la misma se señala que los precios de comercialización permanecen constantes, lo que implica el mantenimiento de los de la Orden de 6 de septiembre de 1996. En el preámbulo de ésta se justifica la intervención en "asegurar que una parte de esa mejora de la gestión se traslade al usuario final con el fin de conseguir unos precios lo más bajo posibles". Y se añade que "la experiencia adquirida durante el período de vigencia del sistema aconseja aproximar los costes de comercialización de los GLP del archipiélago canario al ámbito de la península. Con este fin se han igualado los costes de comercialización de los GLP envasados suministrados en destino, en península y archipiélago canario".

5. Como antes se razonó, no puede trasladarse el principio de equilibrio económico y financiero de los concesionarios de un servicio público, previsto en el artículo 15 de la Ley 10/87, a un sistema liberalizado como el instaurado por la Ley 34/1992 del Sector Petrolero. Si ya en los contratos administrativos el principio de riesgo y ventura operaba en contra del contratista, con la consiguiente consecuencia de que la mayor onerosidad sobrevenida no le daba derecho a una modificación correlativa del precio, salvo en supuestos de ejercicio de "ius variandi" o "factum principis", con mayor razón en un sistema de libertad el operador debe correr con los avatares que se produzcan en el mercado como consecuencias de las altas y bajas de los precios, aunque éstas sean debidas a la intervención administrativa realizada conforme a criterios que la Ley autorice a adoptar.

6. Por las anteriores razones, los restantes motivos de impugnación deben también rechazarse. En efecto, atribuida por la Ley a la Administración la potestad de establecer un sistema de determinación automática de precios máximos de los GLP, no puede hablarse, en primer término, de una lesión al derecho de libertad de empresa, pues este derecho puede ser delimitado de acuerdo con las exigencias de la economía en general, como el propio art. 38 de la Constitución se preocupa de señalar; y estas exigencias imponían asegurar que la mejora en la gestión económica de las empresas se trasladase al usuario final con el fin de conseguir unos precios lo mas bajo posibles, como se expresaba en el preámbulo de la Orden de 6 de septiembre de 1996, al que se remite el informe previo a la Orden ahora impugnada.

   El principio de riesgo y ventura a que se encuentra sometida la actividad empresarial obliga a los operadores a soportar las fluctuaciones del mercado, compensando las hipotéticas pérdidas de épocas de crisis con los beneficios de las de pujanza económica. Por eso el argumento de que la recurrente haya tenido que acudir a recursos generados en anteriores ejercicios es propio de los riesgos que debe correr la empresa como una de las consecuencias de su propia actividad. Cuando se inscribió como operador en este sector ya conocía los avatares del mismo y los asumió. Ahora no puede ampararse en ellos para exigir la ilegalidad de una norma que fija los precios con arreglo a criterios legalmente autorizados, y ello aunque tenga que desarrollar su actividad en todo el territorio del archipiélago o que no pueda cesar en ella, ya que desde que decide operar ha de someterse a las variaciones de los precios, cualquiera que sea la causa de los mismos.

   Esto no implica lesión del principio de seguridad jurídica, pues esa misma versatilidad ya debió preverse, desde el momento en que la Ley del Sector Petrolero permitía establecer los precios conforme a criterios de interés general. La empresa debe prevenir dentro de su estrategia comercial las variaciones que se produzcan en el mercado mediante mecanismos de prevención de riesgos ya sean internos o externos, y dentro de esas previsiones debe contar con los cambios que la Administración pueda introducir en la fijación de los precios de acuerdo con la Ley.

   Tampoco cabe hablar de lesión de los principios de necesidad y proporcionalidad, pues los mecanismos de corrección de las variaciones erráticas de los precios internacionales de la materia prima y de los fletes corresponde determinarlos a la Administración, dentro del ámbito de su potestad discrecional, sin que puedan reputarse arbitrarios, ni considerarse de peor implantación que los mencionados por la entidad recurrente, ni indeterminados en el tiempo, dado su limitada vigencia. Hacer recaer sobre uno solo de los elementos que participan en la cadena comercial unos determinados costes, excluyendo a los restantes, es también facultad discrecional de la Administración, cuando la elección, como en este caso ocurre, no puede reputarse tampoco arbitraria, dada la posición dominante-de monopolio de hecho- que en el sector del suministro en Canarias de los GLP tiene la empresa recurrente.

7. En fin, aunque el Derecho Comunitario Europeo no permite medidas equivalentes a una restricción a la importación y a la libre circulación de mercancías, admite, no obstante, que los Estados miembros conserven competencias relativas a la planificación y ordenación económica, una de las cuales es la intervención en los precios de ciertos productos de interés general. Habida cuenta de que la medida afecta tanto a los operadores nacionales como a los de los países de la Unión que pudieran establecerse en España, no es presumible entender que se haya restringido la importación ni la libre circulación de mercancías; sin que contra esta conclusión quepa esgrimir la sentencia Leclerc, citada por el recurrente, pues en ella el Tribunal de Justicia no contempla el supuesto de precios máximos, sino el de precios mínimos, por lo que sus razonamientos no pueden transplantarse al caso presente. Debiendo añadirse, que el derecho comunitario, al establecer límites al intervencionismo de los Estados miembros en materia de precios, siempre lo hace desde la perspectiva de que éstos deben incluir los costes de los productos, supuesto, que como se ha dicho no se da en la Orden examinada.

Al desestimar el recurso debe también desestimarse la pretensión de indemnización, que tiene por base la ilegalidad de la Orden, que es la única que puede ser examinada directamente en esta vía, al margen de las reclamaciones que por otras causas tenga formuladas la entidad recurrente, en las que es preceptiva la reclamación previa en vía administrativa.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,