STS, 6 de Febrero de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:732 |
| Número de Recurso | 316/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Humberto e Millán , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que los condenó por delito de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando ambos procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario con el número 34/88, contra Humberto e Millán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 3 de Marzo de 2.000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que los procesados Humberto e Millán , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en el período de los hechos, desde 1.984 hasta 1.987, aproximadamente, se encontraban encuadrados dentro del denominado comando o grupo "Gohierri-Costa", perteneciente a la organización E.T.A., en unión de otras personas, formando parte fundamentalmente de la infraestructura de dicho comando, que fue desarticulado, por la Policía el 25-11-1987, fecha en la que ambos huyen de España. Este comando actuaba principalmente en la zona del Gohierri y en la costa de la provincia de Guipúzcoa y durante el tiempo en que fue operativo llevó a cabo numerosas acciones violentas, que no se comprenden en la presente causa.
Por Sentencia firme de 6.10.1990, dictada en esta misma causa se condenó como uno de los principales integrantes del grupo a Juan Enrique , alias "Pitufo y Moro " y a algunos colaboradores.
Humberto , tenía su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vilabona (Guipúzcoa), disponiendo así mismo de una bajera -como local accesorio y de desahogo de su vivienda- en el nº NUM001 de la misma calle, elementos que puso al servicio del comando, de modo que en el domicilio se alojaban con expresa autorización de Celaraín los otros integrantes del grupo (Juan Enrique , principalmente), dándoles de esta manera refugio seguro de las Fuerzas de Seguridad. También Humberto se constituyó en depositario del material empleado por el comando, que se guardaba con su conocimiento en la citada bajera. En registro llevado a cabo el 25.11.1987 se intervino el siguiente material:
Una pistola "Browning" calibre 9 mm. Parabellum con número borrado.
Un revólver "Llama", modelo comanche calibre 38 especial nº NUM002 .
28 paquetes de amonal de 1 kg. Cada uno.
Un kilo de explosivo "goma 2".
Dos cajas con tornillos de diversos tamaños.
Dos artefactos bomba, hechos con cubos de aluminio adosados rellenos de cemento.
Humberto guardaba este material conociendo que sería utilizado en actos violentos contra personas y bienes y carecía de toda autorización o permiso para su tenencia o custodia. Todo el material se encontraba en estado de funcionamiento.
Millán , captó para E.T.A. en abril de 1.984 al ya condenado por colaboración Luis Angel , y alojó en su domicilio de la C/ DIRECCION001 y luego de la C/ DIRECCION002 , en Zarauz Guipúzcoa al más significado en el grupo, Juan Enrique , con conocimiento e intención de darle refugio seguro de las Fuerzas de Seguridad. En su domicilio de la C/ DIRECCION002 , había guardado el material que Juan Enrique le había entregado al efecto, conocedor Millán de que iba a ser utilizado en la comisión de actos violentos por el grupo. Se trataba de dos pistolas Sig-Sauer calibre 9 mm parabellum, de fabricación suiza, sin número y clandestinamente traídas a España, con sus cargadores completos, manuales para confeccionar explosivos e informaciones sobre objetivos de acciones violentas, D.N.I. alterados con la fotografía de Juan Enrique . Las dos pistolas se encontraban en estado de funcionamiento y para su tenencia Millán carecía de toda autorización. Cuando fue desarticulado el comando Millán huyó y el material antedicho fue encontrado en registro efectuado por la Guardia Civil.
Millán intervino en el atentado contra la Guardia Civil en el Alto de Meagas, carretera N-634, en Guipúzcoa, hecho en el que falleció un Guardia Civil y otros siete sufrieron graves lesiones e importantes daños materiales un vehículo de la Guardia Civil y el armamento que portaban los Guardias. Por este hecho se siguió el sumario 24/87 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, siendo condenado Millán en sentencia de fecha 20.04.99 de este mismo Tribunal, pendiente de recurso de casación.
Asimismo intervino en un atentado contra la empresa "distribuidora general de bebidas" el 23.10.86, por el que se siguió el sumario 61/86 del J.C.I. nº 5 y por el que recayó sentencia condenatoria dictada por la Sección 3ª de esta Sala, que se encuentra también pendiente de recurso de casación.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
CONDENAR como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al acusado Humberto :
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Por un delito de pertenencia a banda armada ya definido, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y de multa de TRESCIENTAS MIL pesetas.
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Por un delito de tenencia de explosivos, ya definido, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión mayor.
Condenar como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a banda armada, ya definido, sin circunstancias al acusado Millán , a las penas de NUEVE AÑOS de prisión mayor y de multa de TRESCIENTAS MIL pesetas.
Absolver libremente a los acusados Humberto e Millán , por el delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego reglamentada, que les venía imputado por el Ministerio Fiscal.
Las penas de prisión mayor impuestas llevan consigo como accesorias la suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenar a cada uno de los referidos acusados al pago por mitad de las costas procesales.
Se declara de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo que los condenados han permanecido en prisión provisional por esta causa siempre que no les hubiera sido abonado en otras responsabilidades.
Acredítese en forma el estado de solvencia o insolvencia de los acusados por el Instructor.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a su Procurador, haciéndoles saber, que la misma no es firme, pues contra ella cabe interponer para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo recurso de Casación, anunciándolo en este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de ambos procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de preceptos constitucionales, a través del cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 25 de Enero de 2.001, con asistencia de los letrados de las partes recurrentes.
El recurrente Millán formaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución, por estimar que no existe prueba de cargo que permita destruir la presunción de inocencia.
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- Sostiene que las únicas pruebas incriminatorias, son las que se derivan de la lectura de las declaraciones de un testigo, que compareció en el juicio y se negó a declarar. Estima que dicha lectura no debió llevarse a cabo, por lo que formuló la oportuna protesta. Aparte de esta incidencia sólo existe como prueba, las declaraciones del acusado formuladas en la policía y que no fueron ratificadas a presencia judicial.
En relación con la lectura de las declaraciones del testigo, mantiene que estando éste presente y negándose a declarar, no puede entenderse que sus manifestaciones, hayan sido sometidas a contradicción. En consecuencia, considera que no pueden entrar en juego las previsiones de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no ha existido discrepancia en las declaraciones ni se trata de diligencias que no pudieron ser reproducidas en el juicio oral.
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- El motivo se centra fundamentalmente en torno a las manifestaciones de un coacusado, que había sido juzgado y condenado con anterioridad en la presente causa y que, llegado el momento del juicio oral, se niega a contestar a las preguntas que se le dirigen. Consta en las actuaciones la declaración judicial del coacusado-testigo en los folios 617 y siguientes y, sobre todo, en el folio 638, en el que figura su declaración indagatoria en la que se hace referencia expresa a la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido enjuiciado.
Cuando el coacusado comparece en el juicio oral que ha dado lugar a este recurso, sus manifestaciones no pueden, en absoluto, perjudicarle ya que la sentencia para él hacía muchos años que era firme, por lo que se había convertido exclusivamente, en un testigo de cargo, cuyas manifestaciones estaban sometidas al régimen general establecido para las declaraciones testificales. En consecuencia, su negativa a contestar, supone una variación respecto de la postura que había mantenido con anterioridad, por lo que entran en juego las previsiones establecidas en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, las circunstancias concurrentes en la presente causa, hacían todavía más aconsejable proceder a lectura de sus manifestaciones anteriores, ya que existía una posibilidad de establecer un debate contradictorio. Como apunta el Ministerio Fiscal, carece de lógica que si el testigo no comparece o no está localizable, se pueda dar lugar a la lectura de sus manifestaciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus declaraciones previas.
Además y en relación con el recurrente, se dispone de sus manifestaciones en el atestado policial, después prácticamente corroboradas ante la autoridad judicial y además, de todos los datos indiciarios que se desprenden de las actuaciones y que ponen de relieve que el recurrente alojó, en varias ocasiones, a miembros del comando.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Examinaremos en segundo lugar los motivos de ambos recurrentes que se amparan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del contenido de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1.995 relativos a la prescripción de los delitos.
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- La sentencia admite la prescripción del delito de tenencia ilícita de armas (cinco años), pero rechaza la de la pertenencia a banda armada, porque obra una diligencia que la interrumpe. Se trata de un oficio de la Guardia Civil en que se da cuenta, con fecha 19 de Julio de 1.998, de la infructuosa búsqueda del recurrente Millán que lleva en paradero desconocido desde el 25 de Noviembre de 1.987. Cita sentencias de esta Sala, en las que no se concede efecto interruptivo de la prescripción, ni al Auto de Rebeldía ni a la expendición de requisitorias. En todo caso y en su opinión, no se deduce de dicho oficio que se hayan llevado a efecto gestiones aptas para interrumpir la prescripción.
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- Opina este recurrente que, desde que se dictó Auto de procesamiento hasta que fue puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas, había transcurrido el plazo de diez años señalado para la prescripción, ya que según su criterio, no se habían producido actos procesales interruptivos de la prescripción.
El Auto de procesamiento y prisión es de 8 de Junio de 1988 habiéndose realizado inmediatamente requisitorias con fecha 13 de Junio de 1988, habiéndose cursado dichas órdenes a la Dirección General de la Guardia Civil y de la Policía con fecha 22 y 24 de Junio de 1988. El Auto de rebeldía lleva fecha de 6 de Julio de 1988 y existe una comunicación de la Guardia Civil, de fecha 19 de Julio de 1988, dando cuenta del resultado negativo de las gestiones realizadas para localizar al recurrente. La expulsión administrativa desde México y su llegada a Madrid se produce el día 25 de Junio de 1998, habiéndose reabierto el sumario con fecha 6 de Julio de 1998. Estos antecedentes cronológicos ponen de relieve que, aunque por escaso margen de tiempo, lo cierto es que no han transcurrido los diez años de interrupción necesarios para la prescripción.
La Sentencia de 19 de Julio de 2.000 dictada por esta Sala en una causa que afecta también a uno de los recurrentes ( Millán ) en el presente procedimiento establece, como doctrina general que, de acuerdo con el criterio seguido en sentencias de esta Sala, el Auto de rebeldía no tiene la capacidad de interrumpir la prescripción, en tanto que tales instrucciones no se traduzcan en diligencias concretas y documentadas con verdadero sentido en su origen y justificación.
Ahora bien, admite implícitamente como doctrina de esta Sala, acordada en la Sala General celebrada el día 29 de Abril de 1.997, que cuando existen diligencias específicas encaminadas a la localización de los procesados para tomarles declaración indagatoria, el plazo de prescripción se interrumpe, hasta que se acredite que las pesquisas han dado un resultado infructuoso y se decida de manera inmediata, la declaración de rebeldía.
El artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos da una pauta interpretativa al decirnos que la mera declaración de rebeldía no paraliza la actividad judicial ya que, si la causa estuviese en Sumario, se continuaría hasta que se declare terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos.
Como ya se ha constatado, después de dictados los autos de procesamiento, se procede a declarar la rebeldía por auto de 6 de Julio de 1.988 y no se paraliza en ese momento la actividad procesal ya que se cursan órdenes a la Guardia Civil para la averiguación de su paradero, gestiones que resultan infructuosas como se pone de manifiesto, lo que indica que en esa fecha -19 de Julio de 1.988- se deben considerar paralizadas las actuaciones para Millán .
La única diferencia respecto del otro recurrente ( Humberto ), radica en que las gestiones infructuosas para su localización finalizan el 6 de Julio de 1.988.
En ambos casos se estima que no han transcurrido los diez años necesarios para la prescripción de los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, ya que el plazo de prescripción se interrumpe materialmente con su llegada a España el día 25 de Junio de 1.998.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.
El segundo motivo de Humberto se ampara conjuntamente en lo establecido en el artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 264 del Código Penal de 1.973 en correlación con los artículos 568 y 573 del nuevo Código Penal.
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- El motivo se centra exclusivamente en el delito de tenencia de explosivos ya que considera que se ha producido una aplicación, contraria a derecho de los artículos 264 y siguientes del Código derogado de 1973. El citado precepto y la jurisprudencia interpretativa exigen que haya existido una cierta disponibilidad o detentación como elemento objetivo y un ánimo posesivo, con datos o factor subjetivo. En todo caso sostiene que nos encontramos ante simples sospechas, que no pueden constituir el fundamento de una condena por un delito de tenencia de explosivos.
Alternativamente plantea la cuestión relativa a la aplicación, contraria a derecho, del artículo 264 del anterior Código Penal sin hacer más consideraciones sobre la aplicación de los artículos 568 y 573 del nuevo Código Penal.
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- En relación con el error de hecho invocado, debemos señalar, de manera preliminar, que no se ha aportado documento alguno que justifique o acredite el error imputado al juzgador, por lo que el debate queda reducido a un posible error de derecho por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos, que se invocan en el encabezado del motivo.
El relato de hechos probados, sienta unas bases firmes para proceder a una condena por el delito de tenencia de explosivos, al afirmarse que el acusado disponía de una bajera en su domicilio, que puso a disposición del comando, constituyéndose en depositario del material encontrado en el registro y que se especifica en el relato de hechos probados. Es evidente que en la narración de hechos que se ha mencionado, aparecen perfectamente configurados, el elemento objetivo de disponibilidad material o tenencia de los explosivos encontrados de lo que se extrae, como consecuencia o inferencia lógica, su ánimo de poseerlos con la finalidad ulterior de que se pudiese disponer de los mismos, cuando el comando los necesitase.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se ampara en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- La parte recurrente considera que las pruebas existentes contra el acusado, como son sus propias declaraciones y las manifestaciones de otro coimputado y el contenido de la diligencia de entrada y registro en la bajera adjunta a su domicilio, no contienen elementos incriminatorios o inculpatorios, indudables respecto de su participación en los hechos por los que ha sido condenado por lo que se ha producido una infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Advierte que la declaración policial del acusado no puede ser tenida como prueba en cuanto que no fueron ratificadas a presencia judicial y no fueron introducidas en el proceso mediante la comparecencia de los agentes de policía que las obtuvieron.
Se vuelve a plantear la cuestión de la lectura de las declaraciones del otro coimputado, que había sido condenado con anterioridad.
Concluye sosteniendo que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
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- En relación con las manifestaciones del coimputado que fueron leídas en el momento del juicio oral, ante la negativa de éste a responder a las preguntas que se le formulaban, nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento de derecho. Existe, además, la prueba que se deriva del registro de la bajera adjunta al domicilio del acusado, que se efectuó con arreglo a la normativa vigente en el momento de su realización. El propio acusado, como se pone de relieve en la sentencia, reconoce que era el único que tenía acceso a la bajera y disponía de la llave.
Estimamos, por tanto, que se ha llevado a efecto una actividad probatoria de cargo con entidad suficiente como para enervar el principio tutelar de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de Humberto e Millán contra la sentencia dictada el día 3 de Marzo de 2000 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos por los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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