STS, 31 de Marzo de 2004
| Ponente | Celsa Pico Lorenzo |
| ECLI | ES:TS:2004:2201 |
| Número de Recurso | 3942/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3942/01, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 3 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares con sede en Palma de Mallorca, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 157/98, en el que se impugnaba la desestimación del recurso ordinario contra la Resolución dictada por el Director Provincial de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 28 de febrero de 1997, expediente nº 96/139-A, denegatoria de la renovación del permiso de trabajo. Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 157/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares con sede en Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 3 de mayo de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero.- Estimar el presente recurso contencioso administrativo. Segundo.- Declarar inadecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados los cuales anulados íntegramente. Tercero.- No se hace una expresa imposición de costas procesales."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Administración General del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala, no compareciendo la representación de D. Bartolomé .
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
Por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2003 se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Interpone recurso de casación el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares el 3 de mayo de 2001 por la que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sr. Bartolomé contra la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación de Migraciones el día 18 de noviembre de 1997 por la que desestimó el recurso ordinario contra resolución de 28 de febrero de 1997 de la Dirección Provincial de Baleares sobre denegación de solicitud de la renovación del permiso de trabajo por cuenta propia del que venía disfrutando el ciudadano senegalés recurrente peticionada el 11 de junio de 1996.
Considera la sentencia impugnada que los conceptos de "regular" y "estable" exigidos por el art. 782. Del RD 155/1996, de 2 de febrero hacen necesario analizar los siete años de vida laboral del trabajador extranjero, dedicado a la venta ambulante, con un porcentaje de trabajo bastante elevado, al haber cotizado a la seguridad social entre el año 1992 al 30 de setiembre de 1997 un total de 886 días, equivalente a dos años, cinco meses y cinco días. Así 122 días en 1992; 183 días en 1993; 153 días en 1994; 123 días en 1995; 122 días en 19967 y 183 días en 1997 año de formalización de la demanda. Adiciona que la Agencia Tributaria certificó que los años 1996 y 1997 estaba dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas. Sostiene que "las circunstancias subjetivas" concurren en la persona del peticionario, no siendo de aplicación la afirmación que nos hace la Administración, en el informe previo, de "escasa actividad laboral". Parte para ello de que el concepto "estable hace referencia a la continuidad de la relación laboral desarrollada, a la habitualidad de la misma. Con el fin de valorar esta habitualidad se debe tomar en consideración tanto las circunstancias subjetivas del trabajador como las condiciones objetivas del sector de la actividad en donde lo desempeña (coyuntural socio laboral, tipo de trabajo desempeñado, estabilidad en el empleo del sector, etc.) de modo que no se convierta en una exigencia de plena ocupación por encima de las circunstancias coyunturales por las que atraviesa el empleo en nuestro país o el tipo de contratos que se realizan".
Se funda el recurso de casación formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA en la infracción de los artículos 15,18 y 19 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio y 78.2 a) y c) y 82.3 del Reglamento de 2 de febrero de 1996 al negar estabilidad y regularidad en el empleo al solicitante por cuanto en 1995 trabajó 123 días y en 1996, 122 días sin que hubiere de tomarse en consideración los 183 días del año 1997, año en que se desestimó el recurso ordinario frente a la petición formulada el 11 de junio de 1996.
Nada ha alegado el ciudadano extranjero que obtuvo sentencia favorable en instancia al no haber comparecido en este recurso pese a haber sido emplazado en debida forma.
Previamente a analizar el antedicho motivo recordaremos que a la vista del contenido del art. 13. CE es constatable que la condición jurídica del extranjero se ha ido regulando mediante normas sucesivas. Inicialmente la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y sus dos sucesivos Reglamentos, el inicial aprobado por Real Decreto 1119-86, de 26 de mayo, y el posterior aprobado por el Real Decreto 155-96, de 2 de febrero, aquí concernido. Y, en el momento actual, bajo la Ley Orgánica 4/2000, ulteriormente modificada por la Ley Orgánica 8/2000, cuyo Reglamento de ejecución lo constituye el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.
Fuere bajo el marco inicial, fuere bajo el vigente, se comprueba la existencia de una compleja legislación en la que la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros no es plena constitucionalmente sino que responde al standard mínimo que rige en otros países de nuestro entorno socio-político. Así están reconocidos a los ciudadanos extranjeros todos aquellos derechos atribuidos a los individuos independientemente de su nacionalidad derivados de su carácter de persona humana (derecho a la vida, a la intimidad física y moral) garantizados por los Tratados y Pactos internacionales. Pero, además de limitaciones constitucionales (como el art. 23 de la CE en relación con el art. 13.2) existen los llamados derechos no absolutos en los que el control del Estado no ha desaparecido por complejo pudiendo ser objeto su ejercicio y disfrute de restricciones por los Estados, con la sola exigencia previa de que una ley determine su exacto alcance y contenido (art. 13 CE).
Así el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a que "constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo "sino" solo, con excepciones, una vez producida la contratación" (sentencia 107-84, de 23 de noviembre, posteriormente reiterada en las SSTC 99-85, 115-87, 94-93, 116-93, 12-94, 242-94 y 95-2000).
Partimos, en consecuencia, de la necesidad de la autorización previa al trabajo, o en, su caso, a la residencia, por la autoridad de cada país (art. 8 del Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1977, "Estatuto Jurídico del Trabajador Emigrante". Tampoco la "Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea" elaborada mediante la participación conjunta de instituciones comunitarias y Estados Miembros de la Unión Europea altera sustancialmente el antedicho marco ya que determinados derechos se los atribuye exclusivamente "a los nacionales de terceros países autorizados a trabajar".
La citada ordenación legal de 1 de julio de 1985, no obstante respetar los escasos Convenios y Tratados de establecimiento suscritos entre España y diversos Estados, se encontraba inspirada, al igual que la anterior (Leyes 118-69, de 30 de diciembre y 58-80, de 15 de diciembre) por la atención al mercado nacional de trabajo (art. 18.1. L.O. 7/1985) vinculando permisos de residencia y de trabajo (art. 15 LOE). Ningún cambio relevante opera en tal campo la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y de su integración social, al continuar mencionando su art. 35.2, no alterado en cuanto al contenido por el ahora vigente art. 38.1., tras la reforma llevada a efecto por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, "la situación nacional de empleo" como eje básico para la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo tras la modificación del Reglamento inicial de desarrollo de la LO 7/1985 mediante la promulgación de un segundo aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, podía obtenerse el permiso de trabajo por cuenta ajena tanto si se justificaba un contrato de trabajo como si presentaba un mero compromiso. Para el ejercicio de una actividad por cuenta propia (art. 76) se tomara en cuenta no solo la incidencia de la actividad a realizar en la creación de empleo, aportación de capital o nuevas tecnologías o mejora condiciones de producción, sino también la acreditación de las autorizaciones exigibles para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad, como por otro lado recogía el art. 40 del Reglamento aprobado mediante Real Decreto 1119/1976, de 26 de mayo.
En cuanto a la renovación estatuye claramente el art. 19.1. LO 7/1985 que "los permisos de trabajo se renovarán, siempre que subsistan las mismas circunstancias que determinaron la primera o anterior concesión". Es obvio que el acto debe ser enjuiciado bajo la normativa vigente al tiempo de la solicitud de permiso de trabajo y residencia. Sin embargo no esta de más reseñar que con redacción controvertible en la inicial LO 4/2000, de 11 de enero - "podrá renovarse" en los términos del art. 35.3.- que adquirió mayor claridad y acierto tras la modificación operada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre - "se renovará a su expiración" en los términos del art. 38.3.- subsisten idénticos criterios legales en la legislación posterior actualmente vigente.
Queda claro, pues, que si la concesión inicial requiere el cumplimiento de los requisitos enumerados en las normas legales la renovación también exige la concurrencia de las exigencias legales. Mas, en ambos casos, no estamos ante una conducta absolutamente discrecional de la administración sino que esta debe conceder o denegar la correspondiente autorización a la vista del cumplimiento o incumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios en la interpretación llevada a cabo por este Tribunal .
Centra el Abogado del estado el motivo del recurso en la infracción de lo establecido en los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en relación con lo previsto en el art. 78.2, párrafos a) y c) del Reglamento de ejecución, aprobado mediante Real Decreto 155/96, de 2 de febrero, en relación con lo establecido en el art. 3 del Código Civil.
Sostiene que al exigir el antedicho art. 3 del Código Civil que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas no cabe entender por "ocupación laboral y estable" menos de la mitad de los días laborables del período de un año a que se refiere el permiso anterior: 122 días en el año 1996 y 123 días enel año 1995. Rechaza que la Sala de instancia tome en consideración el año 1997 por cuanto no constituye el período inmediato anterior al permiso de trabajo que debe ser considerado así como que se tome en consideración toda la historia laboral de los solicitantes ya que tal previsión no esta contemplada en la norma legal. Defiende que la norma pretende evitar la renovación de un permiso de trabajo cuando se otorgó uno anterior y, sin embargo, el ciudadano extranjero no consiguió un empleo estable, de tal manera que existe un claro riesgo de que si se produce la renovación se encuentre el trabajador en una situación de desempleo no querida por el legislador.
Tras los antedichos argumentos si hemos de aceptar la improcedencia de tomar en consideración el año 1997 por corresponder a un período al que no hace mención el art. 19.1. LO 7/1985, ya que su referencia a la renovación toma en cuenta las circunstancias que determinaron la anterior concesión no la del período controvertido.
Centrándonos en la anterior concesión constatamos que el solicitante de renovación era beneficiario de un permiso de trabajo por cuenta propia para dedicarse a la venta ambulante el cual había obtenido tras haber disfrutado previamente de otro permiso de trabajo por cuenta propia para dedicarse a la venta ambulante. Significa, pues, que siempre ha desarrollado la misma actividad en circunstancias similares a lo largo de todo el período de disfrute de los distintos permisos de trabajo. Se han mantenido, en consecuencia, circunstancias análogas a las anteriores, tal cual exige el art. 19 LO 7/1985.
Por ello no resulta contraria a la norma la interpretación que el Tribunal de instancia realiza de los conceptos "regular y estable". Ninguna mención expresa hace la sentencia de instancia al art. 3 del Código Civil, como si lleva a cabo el Abogado del estado, mas justamente toma en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas relativas a la renovación de los permisos de trabajo. Y, en esta realidad social, tenemos la constante presencia de la venta ambulante en las zonas turísticas durante la temporada estival y pre-estival cuya viabilidad económica se presume si atendemos a su reiteración año tras año. Estamos, pues, ante una actividad empresarial que cabría denominar como fija discontinua lo que, atendiendose a sus características concretas, en modo alguno conculca el art. 78.2.c) del RD 155/1996, de 2 de febrero.
No puede acogerse, en consecuencia, la argumentación del Abogado del Estado si tenemos en cuenta que este Tribunal en reciente sentencia ( 4 de febrero de 2004) en que se confirma una renovación de un permiso de trabajo por cuenta propia para la actividad de venta ambulante respecto un trabajador extranjero que el año precedente estuvo dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social solo 123 días. En el antedicho pronunciamiento se reitera lo vertido anteriormente (SSTS 12 de enero de 1998, 17 de setiembre, 11 y 20 de diciembre de 2002 y 13 de mayo de 2003) acerca de que la venta ambulante cuando se acredita en forma que permite la subsistencia del interesado es una actividad lucrativa continuada. Se abandona, pues, el criterio mantenido en las SSTS de 31 de mayo y 27 demayo y 16 de diciembre de 1997 sobre denegaciones de permisos de trabajo relativos a la venta ambulante. Si entendemos que aquella proporcionó el beneficio o ganancia necesario para desarrollar su vida en España (en los términos a que se refieren las SSTS 29 de junio, 30 de setiembre y 26 de octubre de 1999, 19 de marzo de 2001) durante los años anteriores en los cuales se le había autorizado para trabajar por cuenta propia no se aprecian circunstancias nuevas.
Al no haberse personado parte alguna como recurrida no procede la imposición de las costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no acogiendo el único motivo invocado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 3 de Mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso de dicho orden jurisdiccional. No se efectúa imposición de las costas causadas al no haberse personado parte alguna como recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ane mi, el Secretario. Certifico.
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