STS 755/2003, 18 de Julio de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Bartolomé , contra don Jon , don Carlos María y Asistencia Sanitaria Interprovincial, S.A., sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que, bien por aplicación de la culpa contractual o con carácter subsidiario por aplicación de la culpa extracontractual o aquiliana se condene a los demandados, de forma solidaria, a abonar al actor la suma de SESENTA MILLONES DE PESETAS (60.000.000 ptas.) importe de los daños y perjuicios ocasionados al mismo por el deficiente, negligente y culpable cumplimiento de los servicios médicos pactados, imponiendo a los demandados, también en forma solidaria, la totalidad de las costas de este juicio.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de Asistencia Sanitaria Interprovincial (ASISA) contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

La representación procesal de don Carlos María , contestó, asimismo, a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia estimando la excepción de prescripción alegada y en el supuesto de entrar en el fondo del asunto desestimar íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte demandante.

Asimismo, la representación procesal de don Jon , en tiempo y legal forma presentó escrito de contestación a la demanda postulando en el Suplico se dictara sentencia por la que se admita la excepción de prescripción extintiva alegada y en el supuesto de entrar al fondo del asunto, se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas al demandante.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por Bartolomé frente a ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL, Carlos María y Jon , imponiendo a la parte demandante las costas causadas en la Instancia".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Bartolomé , frente a la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 1995, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con condena a la parte apelante de las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Santos Gandarillas Carmona, en nombre y representación de DON Bartolomé , (a causa de su fallecimiento fue sustituido por su causahabiente DOÑA Maribel ) formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por haber incurrido el Fallo en infracción del art. 24.2 C.E., que establece el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; así como también infracción del art. 24.1 de dicho Texto Constitucional que proclama igualmente, el derecho fundamental del ciudadano a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J.".- SEGUNDO: "Fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción del Acta Única del Tratado e la Comunidad Económica Europea, artículo 1º.2, Acta al que está adherida España, así como por aplicación indebida del art. 1214 C.c., sobre el "onus probandi", e infracción de la jurisprudencia de este Alto Tribunal de 21 de julio de 1996, 12 de septiembre de 1996 y 18 de febrero de 1997, entre otras, sobre la materia.- TERCERO: "Fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por haber incurrido la Sentencia en error de derecho en la valoración de la prueba practicada, con infracción de los arts. 1243 C.c. y 621 y 632 L.E.C. y jurisprudencia que los interpreta y aplica.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, los Procuradores de los Tribunales, don Julio Antonio Tinaquero Herrero y don Antonio Miguel Angel Araque Almendros, en nombre y representación de DON Carlos María y DON Jon y de ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL, S.A. (A.S.I.S.A:) respectivamente, impugnaron el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 8 DE JULIO DE 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Se reclama por el actor la indemnización correspondiente contra los codemandados, a consecuencia de la ceguera que padece, desestimándose la demanda por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián en 22 de septiembre de 1995, confirmada por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 5 de septiembre de 1997. Recurre en casación el actor.

Son "facta" determinantes, cuanto consta en el F.J. 3º de la Sala :

1. ) "...el actor Sr. Bartolomé tenía concertado un seguro de asistencia sanitaria con ASISA, en base al cual fue atendido por diversos médicos que prestan sus servicios en la misma.

2. ) En el mes de junio de 1992, acudió a la consulta del Dr. Esteban , médico de cabecera quien en unos análisis rutinarios le detectó una diabetes (299 mg dl rebajadas luego hasta 207 mg. dl.).

3. ) Posteriormente, el 28 de diciembre de 1992, acudió a la consulta del oftalmólogo Dr. Carlos María para exploración y revisión del Fondo de ojo en relación a su diabetes, encontrando en ambos ojos arteriosclerosis importante y retinopatia diabética moderada y encontrando los siguientes resultados:

   -Ojo izquierda, visión inferior 10.1 (ojo vago)

   -Ojo derecho, visión 100%

   -Tensión intraocular elevada: 26 ojo derecho y 24 el izquierdo.

   -Fondo de ojo, hemorragia en llama, aneurisma, signos de cruce arteriovenosos muy marcados (folio 111).

4. ) El 30 de diciembre de 1992, acude a la consulta del endocrino Dr. Jon quien le pone como tratamiento el continuar con el régimen puesto por Don. Esteban y un antidiabético oral a pequeñas dosis debiendo practicar nuevos análisis (folios 135 y 136).

5. ) En fecha 7 de enero de 1993, el Sr. Maribel viaja a París por motivos profesionales acudiendo al día siguiente al Centro Hospitalario Nacional de oftalmología de Quinze-Vingts de París, donde fue atendido por el Dr. Evaristo quien le diagnosticó signos de retinopatía diabética y de arterioesclerosis, así como una oclusión de la vena central de la retina a la derecha, recomendando una hospitalización de urgencia para tratamiento por perfusión de Heparina y vasodilatadores así como una revisión cardiovascular (folios 26 y 27).

6. ) El 11 de enero de 1993, acude nuevamente a la consulta del Dr. Carlos María (folio 111) quien no considera grave la situación volviéndolo a remitir al Dr. Jon quien lo recibe al día siguiente realizándole una serie de análisis (folio 136). El día 15 de enero acude nuevamente a la consulta del Dr. Carlos María quien le detecta una agudeza visual inferior al 0,1. En la actualidad el Sr. Maribel presenta una ceguera irreversible (certificados de la Seguridad Social y de la Organización ONCE).

   La "ratio decidendi" de la recurrida la emite la Sala "a quo", ante la discrepancia de los dos diagnósticos practicados al actor, el Dr. Evaristo y, el del codemandado Dr. Carlos María , al decidirse por el resultado del dictamen pericial practicado en autos y que se resume y valora así: "Dos han sido los peritos que han emitido su informe en este pleito, el Dr. Felipe (folios 223 a 229) y el Dr. Juan Enrique (folios 306 a 310), ambos médicos especialistas en oftalmología, y ambos conformes en considerar el tratamiento recibido por el Sr. Maribel como el correcto... ambos peritos, se muestran conformes en que las causa de la pérdida de la visión fué la neuropatía óptica isquémica, la cual es imposible detectar antes de producirse. Es decir, ambos peritos coinciden en señalar que el diagnóstico y tratamiento seguido por el Dr. Carlos María fue el correcto y no así el Don. Evaristo haciendo incapié -sic- en este punto, que el certificado médico emitido por la Dra. Sara , jefa del Servicio de oftalmología del Centro Hospitalario de París Quinze-Vingts, señala que el tratamiento terapeútico redactado por Dr. Evaristo médico interno a su servicio, "no es forzosamente la actitud unánime a nivel internacional y que no puede en ningún caso imponerse a otro equipo médico que efectúe este tratamiento aunque a nosotros nos parece altamente aconsejable" (folios 502 y 503). A la vista de todo lo anterior resulta claro que la causa de la ceguera del Sr. Bartolomé se debe a una neuropatía óptica isquemica, la cual es imposible de detectarse precozmente sino una vez que está instaurada sin que exista tratamiento eficaz alguno una vez que se haya presentado, por lo tanto, la actuación tanto del Dr. Carlos María como del Dr. Jon fue siempre la correcta debiendo procederse a una desestimación del recurso planteado".

En el recurso se articulan los siguientes Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., al haber incurrido el Fallo en infracción del art. 24.2 C.E., que establece el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; así como también infracción del art. 24.1 de dicho Texto Constitucional que proclama igualmente, el derecho fundamental del ciudadano a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J.; razonando que, la infracción se produce al desestimar el Fallo el recurso de apelación interpuesto y, por ende, la demanda formulada por mi parte, sin tomar en consideración, ni siquiera hacer mención, de las pruebas propuestas por mi parte y admitidas por la Sala de instancia, que no pudieron practicarse por causas ajenas a la voluntad de mi parte, y pese a la insistencia en su petición y a la trascendencia de las mismas, y que ha producido indefensión a la parte proponente y ahora recurrente.

Esto es, aunque por cauce procesal inadecuado, se denuncia que por la Audiencia no se practicó la prueba solicitada y que por ello se vulneró el art. 24 C.E., ya que, ni se practicó la prueba interesada del Centro oftalmológico del Dr. Carlos Ramón , ni la del Dr. PLAZA000 , ni la de la Universidad de Sevilla: Mas en el mismo Motivo se indican las causas de esa no práctica, ya que la Clínica primera no atendió a su verificación, la del testigo Dr. Emilio , al no comparecer el testigo, y la de la Universidad de Sevilla -Clínica Hospitalaria Oftalmológica-, porque esa Clínica no acusó recibo del despacho, por lo que, el propio Tribunal en nada influyó con su conducta ante esas circunstancias, y máxime cuando el mismo recurrente no estimuló su verificación ni, en su caso, utilizó los cauces legales para su práctica, sin que sea censurable la conducta de la recurrida, pues, ante la dificultad del problema enjuiciado, acudió al dictamen pericial que le sirvió de ilustración para fundar su decisión y, sin precisar ni ser exigible por ello, acordar nueva diligencia probatoria para mejor proveer de adecuada discreccionalidad para el órgano judicial.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., la infracción del Acta Única del Tratado de la Comunidad Económica Europea, artículo 1º.2, Acta al que está adherida España, así como por aplicación indebida del art. 1214 C.c., sobre el "onus probandi", e infracción de la jurisprudencia de este Alto Tribunal de 21 de julio de 1996, 12 de septiembre de 1996 y 18 de febrero de 1997, entre otras, sobre la materia; razonando que, la infracción se produce al desestimar el Fallo el recurso de apelación interpuesto y por ende la demanda formulada por mi parte, por estimar en el F.J. 2º, que la prueba de la negligencia o culpabilidad de los demandados, recae sobre la parte demandante, sin que haya lugar a invertir la carga de la prueba, tal y como solicitaba esta parte con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia que se comenta.

Tampoco se acoge el Motivo, porque, con independencia de cuanto se escribe en el Motivo sobre el juego del "onus probandi" en la presente materia litigiosa, es claro que, la Sala "a quo" no se plantea el juego de la citada carga, tanto en su versión ordinaria de que incumbe al actor, como en la excepción inversora cuando por lo acontecido y objeto litigioso, es el autor del hecho el que ha de acreditar su falta de negligencia -caso, por lo general, aplicable a la responsabilidad médica- porque, habida cuenta, en esa especulación, en su F.J. 2º, el Tribunal elimina su incertidumbre, por la vía de la prueba pericial dirimente, en cierto modo, sin que integre su convicción, pues, como denuncia el Motivo, porque el actor no haya acreditado los hechos integradores de su pretensión, por lo que, inexiste esa vulneración del "onus" denunciado.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia fundamentado y comprendido en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., por haber incurrido la Sentencia en error de derecho en la valoración de la prueba practicada, con infracción de los arts. 1243 C.c. y 621 y 632 L.E.C. y jurisprudencia que los interpreta y aplica, añadiendo que, la infracción se produce al desestimar el Fallo el recurso de apelación interpuesto por esta parte y, por ende, la demanda formulada, valorando las pruebas practicadas en forma ilógica y en contravención de las reglas racionales y de sana crítica, en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de las pruebas en particular.

Se discrepa, pues, de la apreciación que de la sana crítica el Tribunal ha emitido sobre la prueba pericial practicadas que no puede acogerse, siguiendo el dictado jurisprudencial conocido, (se decía entre otras Sentencias de 19-11-02 y 2-10-97, sobre la problemática total de la prueba pericial -en su régimen anterior a la reforma de la vigente L.E.C. 1/2000 y también aplicable a ésta- '...todo cuanto acontece se tiene en cuenta por la Sala de instancia a la hora de valorar la prueba pericial, de manera que no puede afirmarse que su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que realiza estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, en cuanto a lo extraordinario de que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pueden servir de ejemplo las siguientes citas: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (S. 1 de febrero y 19 de octubre e 1982). Ni los arts. 1242 y 1243 C.c., ni el 632 L.E.C., tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Ss. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". SS. 20-3-98; 1-12-99; 28-1-2000; 13-6-2000; 25-10-2000; 16-2-2002; 19-6-2002; 27-6-02); aparte de que tampoco la denuncia sobre la supuesta parcialidad de los peritos, por su pertenencia al mismo Colegio Profesional y la intervención como codemandado de ASISA, (se dice en el Motivo "...que este Colegio profesional tiene concertada una Póliza de seguros que garantiza la responsabilidad civil de todos los asociados hasta un límite de 60.000.000 de pesetas. Que por consiguiente, así los peritos como los médicos demandados se hallan asegurados en la misma compañía de seguros y por los mismos conceptos de riesgo profesional, hasta el punto de que quien los defiende en los autos es el Letrado de la citada compañía aseguradora, la misma compañía y el mismo Letrado que habrían de defender a los Peritos si incurrieran en algún riesgo profesional"); es bien irrelevante por no acreditarse que ello enturbie su reconocida probidad profesional, salvo prueba en contrario.

Se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español