STS, 18 de Marzo de 2004

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó con fecha 29 de enero de 2.003 Sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 156/03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora ALMUDENA GIL SEGURA, en la representación que ostenta de Braulio, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello con integra desestimación del resto de pretensiones de la demanda y sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.»

Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Braulio, presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina suplicando a la Sala que "dicte sentencia, por la que estimando el recurso case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la doctrina jurisprudencial infringida, dictando sentencia estimatoria de nuestro recurso y ordenando que procede reconocer a mi mandante la indemnización solicitada en el recurso que fue indebidamente desestimado, por ser de justicia."

La Sala de instancia acordó, mediante providencia de fecha 24 de marzo de 2.003, admitir el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y dar traslado a la parte recurrida del escrito de interposición para que, en el plazo de treinta días, formalice por escrito su oposición, lo que realizó el Sr. Abogado del Estado, oponiéndose al recurso y solicitando a la Sala dicte resolución por la que lo inadmita.

La Sala de instancia, mediante providencia de fecha 14 de mayo de 2.003, tuvo por formalizada la oposición al recurso de casación para unificación de doctrina y mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, poniéndolo en conocimiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, por providencia de 5 de diciembre de 2.003 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 17 de marzo de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto,

Se recurre por la vía excepcional del recurso de casación para la unificación de doctrina la Sentencia de 29 de enero de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional que desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación de D. Braulio contra resolución del Ministerio de Sanidad desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial en relación con el tratamiento médico y el retraso en la realización del trasplante cardíaco necesitado por la hija del recurrente.

Ha de reiterar la Sala una vez más la doctrina jurisprudencial que expresamente recoge la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2.002 elaborada en torno a la modalidad casacional de que ahora se trata, expresada entre otras muchas, en las Sentencias de 17 y 24 de Mayo de 1999, con cita de las de 17 de Mayo y 22 de Junio de 1995, 28 de Octubre y 13 de Noviembre de 1996, 27 de Octubre, 5 de Noviembre (dos) y 6 de Noviembre de 1997, 4 de Febrero de 1998, 10 de Febrero de 2001 y 6 de Mayo de 2002, con arreglo a la cual, el recurso de casación para unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, pues cuando, con arreglo a lo establecido en el art. 93 -hoy art. 96.3, en relación con el 86.2.b) de la Ley vigente-, no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero solo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación, siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia, sino "solo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido en contradicción las resoluciones judiciales. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnatorio excepcional asume la contradicción de sentencias, incluso por encima de la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el art. 102.a).4 de la Ley aquí aplicable -actualmente, art. 97.1 y 2 de la vigente- exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, solo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean "realmente" contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia recurrida. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación en general, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al Ordenamiento o de hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo. La ilegalidad de la sentencia recurrida es, por tanto, condición necesaria pero no suficiente para la viabilidad de este recurso. La contradicción, como recuerda la Sentencia de 26 de Diciembre de 2000, ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de Sentencias "distintas o diferentes", pese a la identidad de planteamientos normativos y de hecho, por el, a su vez, distinto resultado probatorio o por la también distinta naturaleza que pudiera predicarse de los supuestos de hecho contemplados. Por otra parte, la contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener. Y es que, aparte de que esa función correctora o integradora es excepcional en un recurso de casación sólo se admite la integración de hechos a partir de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 y en los términos de su art. 88.3-, como declaró la precitada Sentencia de esta Sala de 10 de Febrero de 2001, sería, en todo caso, una labor imposible respecto de las sentencias aportadas como contradictorias, ya que, en relación con ellas, de lo único de que dispone la Sala de Casación es de sus "certificaciones", no de los autos ni, por tanto, de las alegaciones y pruebas que en cada uno de los procesos a que pusieron fin se produjeron o pudieron producir.

En atención a los criterios jurisprudenciales recogidos en la antes citada y transcrita Sentencia de 20 de mayo de 2.002 ha de enjuiciarse el caso ahora sometido a conocimiento de la Sala por la excepcional vía de recurso de casación para la unificación de doctrina y en el que se invocan como infringidas, junto con las sentencias que luego expresaremos de esta Sala, diversas resoluciones de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional respecto a las cuales el recurrente no ha cumplido con la carga procesal de incorporar las correspondientes certificaciones con acreditación de su firmeza sin que por lo tanto pueda la Sala entrar a apreciar la concurrencia de los requisitos relativos a las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones con respecto a la recurrida determinantes de la procedencia del recurso de casación para unificación de doctrina, que, por lo dicho, debe enjuiciarse exclusivamente en función de las sentencias cuyas certificaciones han sido aportadas a la Sala y que son las de esta Sala de 13 de octubre de 1.998, de 9 de marzo de 1.998, de 17 de enero de 1.997, de 4 de abril de 2.000 y por último, la de 10 de febrero de 1.998 que, aun cuando no recogida expresamente entre las sentencias invocadas en el escrito interpositorio como contradictorias, sí se ha aportado la correspondiente certificación respecto a esta última y resulta invocada al final del escrito de interposición.

Entiende el recurrente al aludir a la procedencia del recurso que en las sentencias invocadas como contradictorias existió un anormal funcionamiento del servicio sanitario por no haber agotado los medios diagnósticos disponibles o por no haber empleado todos los medios curativos disponibles el sistema nacional de salud para evitar o intentar reducir el hecho dañoso, bien porque el paciente estaba en lista de espera y sobrevino el daño o, simplemente, porque no se remitió al paciente a un hospital cuando era necesario. Afirma el recurrente que en el caso enjuiciado se denuncian ambos extremos, esto es que el médico no atinó en el diagnóstico o no lo hizo de forma debida en el mejor de los casos y que se debió facilitar el traslado antes al Reino Unido donde acaso hubiera podido ser salvada la niña dado que se carecía de la técnica en España.

El análisis de la concurrencia de las igualdades subjetiva, objetiva y causal exigidas por el artículo 97.1 y 2 de la vigente Ley de la Jurisdicción para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina exige ante todo partir de la precisión de los hechos afirmados por la sentencia recurrida determinantes de la reclamación y que la Sala de instancia da como acreditados y que se concretan en el siguiente relato contenido en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida: «La hija del recurrente, Aurora, nació en el Hospital Gregorio Marañon de Madrid el día 2 de Marzo de 1.994 debiendo ser trasladada a la unidad de neonatología por los problemas determinados durante la gestación. En Octubre de 1.994 se le detectó una posible anomalía en la válvula tricúspide. En una nueva consulta, en Marzo de 1.995, se le diagnosticó de una grave malformación llamada miocardiopatía hipertrófica restrictiva, hipertensión pulmonar severa. Con posterioridad a obtener este diagnostico, se ingresa a la niña en diversas ocasiones hasta que, finalmente, ante la necesidad de realizar un trasplante de corazón y pulmón, en Julio de 1.996 se traslada a la niña al Reino Unido con el fin de ser tratada con una técnica no empleada en España; dicho traslado se realiza a indicación de los propios médicos que trataban a la niña. Tras ser examinada en el Harefield Hospital se estimó como posible la realización de un trasplante cardiaco heterotópico tipo piggyback. Esta técnica no estaba disponible en España. Se esperó durante los meses siguientes, en que la niña estuvo residiendo en el Reino Unido, a que se pudiera realizar un trasplante cardiopulmonar pero no fue posible realizar el trasplante ni en la lista de trasplantes inglesa ni en la española. Con fecha 8 de Abril de 1.999 la niña fue intervenida en el Hospital en el que estaba ingresada en el Reino Unido pero el resultado no fue favorable y falleció el día 16 de Abril de 1.999. Con fecha 22 de Marzo de 2.000 se presentó escrito de reclamación y la desestimación tácita de dicha reclamación es la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo».

Concretados en los términos expuestos los hechos, afirma la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero que las cuestiones sometidas a debate se refieren a la corrección del tratamiento médico aplicado por los doctores integrados dentro del sistema de salud español; la corrección del tratamiento recibido en lo que se refiere a la lista de espera para la realización del trasplante y, en tercer lugar, lo que afecta a la falta de consentimiento informado alegada por el recurrente.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se analiza y valora el tratamiento médico aplicado por los médicos españoles afirmándose, en función de lo que resulta del informe pericial realizado a instancia de la propia recurrente en el proceso, que «Las conclusiones de dicho informe son todas conformes en considerar que el tratamiento médico fue el adecuado a la patología que presentaba la niña y que, en todo caso, la gravedad de su estado era tal que nunca se pudo pensar en la obtención de otro resultado más favorable». En concreto, de su informe, resultan las siguientes conclusiones que la Sala de instancia recoge en los siguientes términos: «La niña tenía una grave enfermedad del corazón, y por la precocidad de la presentación y su rápida evolución, siempre se pudo pensar que tenía un mal pronostico. La única opción era el trasplante que tiene una alta tasa de mortalidad. Al folio 2 de su Informe se detallan las diversas revisiones a las que fue sometida la niña por lo que se concluye que los procedimientos diagnósticos y el tratamiento fueron correctos desde el punto de vista científico y técnico y acordes a la lex artis. considera que la muerte no era evitable con un tratamiento mas precoz y entiende que no fue posible conseguir el diagnostico previo pues al mismo momento del nacimiento no era posible obtener dicho diagnostico. Al folio 5 explica como la indicación del trasplante solo era posible en el momento en que se hizo y que dicha indicación no se puede hacer mas que en el momento en que aparece una indicación de insuficiencia cardiaca terminal. Al folio 6 del Informe se explica como la técnica empleada en el Reino Unido es relativamente reciente y con una experiencia clínica muy limitada y que, por esta razón, no está presente con generalidad en los centros que realizan trasplante cardiaco infantil. En la ratificación del Informe explicó el Perito cómo la técnica no está implantada con generalidad y que es muy novedosa incluso doctrinalmente».

Se analiza igualmente por la sentencia de instancia la alegación del recurrente acerca de que la asistencia recibida en el extranjero debiera haber sido prestada en España recogiendo la doctrina de esta Sala contenida en las Sentencia de 28 de mayo de 1.980 en relación con que solo cabe exigir aquella asistencia sanitaria que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras, así como en la Sentencia de 26 de abril de 1.996 conforme a la cual la Seguridad Social española, habiendo prestado al paciente la atención de que dispone, no está obligada a sufragar los gastos ocasionados por el uso de técnicas avanzadas, solo disponibles en determinados centros médicos extranjeros. Afirma, igualmente la Sala de instancia que la técnica aplicada en el Reino Unido no está consolidada científicamente y es una técnica que en palabras de la sentencia casi podíamos calificar como en experimentación, concluyendo en que la técnica empleada es correcta y tampoco se ha acreditado que existiera ningún centro en España, aun de carácter privado, que utilice la técnica empleada en el Reino Unido, por lo que la existencia de una técnica muy novedosa en un país extranjero no obliga a su empleo por los centros públicos españoles ni puede justificar una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Analiza también la Sala de instancia la alegación referida a la gestión de la lista de espera afirmando que los padres decidieron llevar a la niña a un centro en el extranjero, por lo que no es posible que estuviera incluida en la lista de espera española conforme a la legislación que invoca, así como que son cuestiones distintas las relativas a la espera para obtener un órgano, de la espera para recibir un determinado tratamiento médico, afirmando que se trata de supuestos distintos que deben dar lugar también a respuestas diferenciadas.

Por último la Sala de instancia enjuicia la alegación acerca de la falta de consentimiento informado, afirmando terminantemente que los padres de la menor fueron informados de la gravedad del estado de salud de la menor y de la trascendencia de la lesión que padecía, indicando que consta en el expediente que fueron los propios médicos del Gregorio Marañon los que indicaron la existencia de la técnica que se practicaba en el Reino Unido; concluyendo en que no ha acreditado la ahora recurrente que se hubiera solicitado infructuosamente algún tipo de información o que se omitiera información que resultara relevante por lo que hay que considerar que la actuación de la Administración en este punto fue suficiente, sin olvidar que en el informe de la Organización Nacional de Trasplantes resulta que se habló en varias ocasiones con la familia de la niña, lo cual debe entenderse como que ésta disponía de información suficiente y detallada para tomar las decisiones que tomó con conocimiento bastante de las consecuencias que dichas decisiones podrían tener sobre la vida de su hija.

Entrando en el examen de los requisitos de igualdad subjetiva, objetiva y causal exigidos por la Ley para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina en lo que se refiere a la Sentencia de 13 de octubre de 1.998 es evidente que las cuestiones a que antes nos hemos referido y las situaciones de hecho son absolutamente distintas y diferentes de las tomadas en consideración por la sentencia recurrida ya que, en el caso resuelto por la sentencia invocada como contradictoria, la Sala apreció una grave deficiencia derivada de la falta de ingreso de un enfermo en un hospital u establecimiento sanitario dotado de unidad coronaria, lo que hubiera permitido un mejor diagnóstico y tratamiento posibilitando que el infarto hubiera tenido otra evolución. Por el contrario, en el caso enjuiciado como hemos visto se parte de la rotunda apreciación por la Sala de una actuación médica correcta por parte de los servicios sanitarios conforme a la propia prueba pericial practicada a instancia del recurrente que considera que el tratamiento médico fue el adecuado, que la gravedad de su estado era tal que nunca se pudo pensar en la obtención de otro resultado más favorable, entendiendo que la muerte no resultaba evitable con un tratamiento más precoz y que no fue posible conseguir el diagnóstico previo pues al mismo momento del nacimiento no era posible obtener dicho diagnóstico.

Tampoco cabe apreciar igualdad de circunstancias fácticas concurrentes ente la sentencia recurrida y la de 9 de marzo de 1.998 de esta Sala invocada como contradictoria y cuyos hechos hacen referencia a los daños y la consiguiente responsabilidad del servicio público de asistencia sanitaria por los sufridos por el allí recurrente a consecuencia de haberse saltado una esquirla metálica mientras trabajaba en su domicilio, que no fue detectada al no haberse realizado por los servicios del Insalud una radiografía que hubiera bastado para detectar la presencia de dicho cuerpo extraño, apreciando en definitiva la Sala culpa o negligencia médica con suficiente causalidad que no ha sido apreciada en la sentencia recurrida.

Tampoco existe la igualdad de hechos necesaria para entrar en el examen del recurso excepcional de casación para la unificación de doctrina entre la sentencia recurrida y la de 17 de enero de 1.997 de esta Sala pues en ésta resultaba acreditada en las actuaciones la ausencia de personal facultativo en el centro sanitario sin la adopción de las correspondientes medidas urgentes lo que originó la apreciación de la responsabilidad interesada en aquel caso ante la total ausencia de personal sanitario en el ambulatorio y la omisión de actuaciones que, de haber sido adoptadas, hubieran permitido salvar la vida del perjudicado; supuesto éste evidentemente distinto al planteado en la sentencia recurrida.

Se invoca por el recurrente también como sentencia contradictoria la de 4 de abril de 2.000 de esta Sala en relación con el consentimiento informado sin que tampoco quepa apreciar la existencia de las identidades de hecho que exige la Ley para que el recurso pueda ser estimado, puesto que en la sentencia aducida por el recurrente como contradictoria se afirma en el fundamento jurídico cuarto que la Sala de instancia no consideró probado que el deber de información haya sido cumplido mientras que en la recurrida el Tribunal de instancia fue terminante cuando en el fundamento de derecho sexto afirma que «por lo que se refiere al consentimiento y la información, no hay duda de que los padres de la menor fueron informados de la gravedad del estado de salud de la menor y de la trascendencia de la lesión que padecía», añadiendo que «consta en el expediente que fueron los propios médicos del Gregorio Marañon los que indicaron la existencia de la técnica que se practicaba en el Reino Unido. Ello aparte de que la Sala de instancia aprecia que la gravedad de la patología de la menor hace impensable a su juicio que no se tuviera información razonablemente detallada sobre su estado y sobre sus perspectivas de supervivencia, insistiendo, más adelante, en que del informe de la Organización Nacional de Trasplantes resulta que se habló en varias ocasiones con los familiares de la niña, lo cual debe entenderse como que ésta disponía de información suficiente y detallada para tomar las decisiones que tomó con conocimiento bastante de las consecuencias que dichas decisiones podrían tener sobre la vida de su hija.

Por último y en lo que se refiere a la ultima de las sentencia invocadas como contradictorias, que el recurrente invoca de pasada aunque sin invocar en la relación efectuada en el escrito interpositorio, de 10 de febrero de 1.998, tampoco cabe apreciar la igualdad de circunstancias ya que en ésta se afirma que el daño surgió al haber estado sometido el menor a un riesgo por excesiva oxigenación, apreciando una falta de prueba clara y determinante de dicha situación, supuesto distinto al contemplado por la sentencia recurrida que se trata de una cardiopatía hipertrófica restrictiva, hipertensión pulmonar severa que da lugar a la correspondiente atención y posterior trasplante apreciándose por la Sala que el procedimiento diagnóstico y el tratamiento fue correcto.

No concurriendo las circunstancias determinantes de las igualdades exigidas por la Ley entre las sentencias invocadas como contradictorias y la recurrida procedía la inadmisión del recurso y, en el actual momento procesal, la desestimación del mismo.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción procede la imposición de las costas al recurrente.