STS, 5 de Diciembre de 2007
| Ponente | AGUSTIN PUENTE PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2007:8332 |
| Número de Recurso | 92/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación para unificación de doctrina nº 92/07 interpuesto por la Procuradora Dª Blanca Alvarez Tejón en nombre y representación de D. Víctor contra Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
Comparece como recurrido el Procurador D. Luis Alvarez Fernández en nombre y representación de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó con fecha 28 de noviembre de 2.006 Sentencia en el recurso 5/03, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Víctor contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Consejería demandada. Y sin expresa imposición de las costas procesales.
Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Víctor presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala que "estime el recurso, anulando la sentencia de instancia, dictando otra en la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias por los errores en el diagnóstico condenando al pago de una indemnización de 120.000 euros así como a las costas judiciales".
La Sala de instancia acordó tener por preparado el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y dar traslado a la recurrida del escrito de interposición para que, en el plazo de treinta días, formalice por escrito su oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo, con expresa imposición de las costas procesales".
La Sala de instancia, mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2.007 tuvo por formalizada la oposición al recurso de casación para unificación de doctrina y mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, poniéndolo en conocimiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 4 de diciembre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto
Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra sentencia de 18 de noviembre de 2.006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Víctor contra resolución del Servicio de Salud del Principado de Asturias sobre responsabilidad de la Administración sanitaria.
Como dijimos en sentencia de 24 de enero de 2.007, una vez más hemos de recordar la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la modalidad casacional de que ahora se trata, recogida, entre otras muchas, en las Sentencias de 3 de marzo de 2.004 y 17 y 24 de Mayo de 1999, con cita de las de 17 de Mayo y 22 de Junio de 1995, 28 de Octubre y 13 de Noviembre de 1996, 27 de Octubre, 5 de Noviembre (dos) y 6 de Noviembre de 1997, 4 de Febrero de 1998, 10 de Febrero de 2001, 6 de Mayo de 2002 y así como en las más recientes de 20 de mayo de 2002, 11 de marzo de 2004 y 4 de mayo de 2006, con arreglo a la cual, el recurso de casación para unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, pues cuando, con arreglo a lo establecido en el art. 93 -hoy art. 96.3, en relación con el 86.2.b) de la Ley vigente-, no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero sólo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación, siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido en contradicción las resoluciones judiciales.
De ahí el protagonismo que en este cauce impugnatorio excepcional asume la contradicción de sentencias, incluso por encima de la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el art. 102.a).4 de la Ley aquí aplicable -actualmente, art. 97.1 y 2 de la vigente- exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, solo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean "realmente" contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia recurrida.
No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación en general, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al Ordenamiento o de hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo. La ilegalidad de la sentencia recurrida es, por tanto, condición necesaria pero no suficiente para la viabilidad de este recurso.
La contradicción, como recuerda la Sentencia de 26 de Diciembre de 2000, ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de Sentencias "distintas o diferentes", pese a la identidad de planteamientos normativos y de hecho, por el, a su vez, distinto resultado probatorio o por la también distinta naturaleza que pudiera predicarse de los supuestos de hecho contemplados. Por otra parte, la contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener. Y es que, aparte de que esa función correctora o integradora es excepcional en un recurso de casación sólo se admite la integración de hechos a partir de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 y en los términos de su art. 88.3 -, como declaró la precitada Sentencia de esta Sala de 10 de Febrero de 2001, sería, en todo caso, una labor imposible respecto de las sentencias aportadas como contradictorias, ya que, en relación con ellas, de lo único de que dispone la Sala de Casación es de sus "certificaciones", no de los autos ni, por tanto, de las alegaciones y pruebas que en cada uno de los procesos a que pusieron fin se produjeron o pudieron producir.
Los supuestos de hecho y las razones de la desestimación del recurso de instancia aparecen recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en los siguientes términos: A la vista de los antecedentes expuestos, en una primera aproximación, conviene precisar que, ante la falta de prueba que acredite que la falta de un diagnóstico pre-parto hubiese en este caso agravado las lesiones cardiacas padecidas por la menor o incluso imposibilitado su tratamiento dentro del útero materno al no existir tampoco prueba pericial que contemple esta posibilidad, el único daño resarcible radicaría en que, al no haberse practicado al feto una ecocardiografía - actuación exigible en este supuesto al tratarse de un embarazo de alto riesgo (madre mayor de 35 años, con diabetes gestacional e hijo anterior nacido con defecto congénito)- y no poder identificarse el daño con el hecho del nacimiento (ST. Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5-6-1998 ), se omitió una información transcendente por la posibilidad, no delictiva en España, del aborto eugenésico lesionándose con ello la facultad de autodeterminación de la persona al privarle de la información precisa para ejercer libremente aquélla (art. 10.1, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad ) situación esta análoga a la de la omisión del consentimiento informado cuya resarcibilidad tiene reconocida el Tribunal Supremo en Sentencia de 4-4-2000, en concepto de daño moral.
Encontrándonos en el caso examinado ante el supuesto de los denominados en el derecho anglosajón wrongful birth o de "nacimiento evitable" es preciso señalar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia (Sentencia Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de junio de 2002 ) exigen para la prosperabilidad de la reclamación, como la que aquí se ejercita, la existencia en autos de prueba de la cual pueda inferirse que, de haber conocido la gestante la malformación del feto, hubiera interrumpido voluntariamente el embarazo ya que, caso contrario, no podrá afirmarse la relación directa entre la falta de información médica y el que aquella no hubiese optado por dicha interrupción, prueba tal aquí inexistente; es más, en este supuesto y sin que se nada se haya dicho en contra, la administración sanitaria señala (Vid. Folio 20 del expediente) que se le propuso la realización de la prueba de amniocentesis que decidió no hacer, lo que ya de por sí puede considerarse como una actitud opuesta al ejercicio de la referida interrupción voluntaria del embarazo.
Pero es que, independientemente de todo ello, el daño moral, que como ya hemos señalado sería en este caso el único susceptible de ser indemnizado, está directamente conectado con el derecho a la información reconocido en el art. 14.5 de la Ley General de Sanidad y en la Ley 41/2002 y con la consiguiente facultad de optar por la interrupción del embarazo, que, en situaciones normales, constituye un derecho personal e intransferible de la madre (art. 5 de la referida Ley, art. 417-bis del C. Penal art. 9 del Real Decreto
2.409/1986 y Fundamento Decimotercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 ), circunstancia esta que constituye un obstáculo a la reclamación exclusiva del padre con dicho fundamento que es, precisamente, lo que aquí acontece sin que exista constancia alguna del consentimiento, expreso o tácito, de la madre a tal ejercicio.
En definitiva, pues, procederá desestimar el presente recurso por las razones anteriormente expuestas.
Plantea el recurrente en el escrito interpositorio de la casación para la unificación de doctrina la contradicción entre la sentencia recurrida y la de 16 de noviembre de 2.005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como con la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.006 .
La contradicción alegada con la sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no puede ser enjuiciada en este recurso extraordinario, dado que la citada resolución no es firme, como queda acreditado en el testimonio de la misma incorporado a los autos, en el que literalmente se indica la procedencia del recurso de casación contra la misma, y ello con absoluta independencia de la circunstancia de que en dicha sentencia no concurre la identidad de hechos, puesto que en la misma se parte de un error de diagnóstico imputable a los servicios sanitarios, mientras que en la recurrida el supuesto de hecho de partida es la inexistencia de diagnóstico pre-parto que hubiera permitido, en opinión de la recurrente, considerar las lesiones cardíacas padecidas en el pre-parto determinando ello una falta de información precisa para ejercer libremente la posibilidad del aborto eugenésico.
En relación con la sentencia de esta Sala antes mencionada, en la misma se parte, al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina, del supuesto de existencia de graves malformaciones físicas o psíquicas en diagnósticos médicos realizados, concluyendo en el fundamento de derecho quinto de la misma que no se informó a los recurrentes sobre los concretos resultados de las pruebas médicas que podían evidenciar una cierta malformación del feto, como los referentes a los niveles de alfafetoproteína superiores a los normales, y los quistes hallados en plexos coroideos, y esa falta de información, vulnerando los preceptos de la Ley General de Sanidad, determinó la imposibilidad de decidir si optaban o no por la facultad de interrumpir libremente el embarazo, no habiendo probado al Administración sanitaria, como le hubiera incumbido en función de cuanto antes se ha argumentado, que la recurrente no hubiera optado por el aborto eugenésico en el supuesto de que la información sobre las malformaciones del feto le hubiera sido comunicada, por lo que cabe apreciar el nexo causal necesario para apreciar en el caso de autos, la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.
Como se aprecia de la simple lectura del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en relación con lo antes expuesto, el punto de partida del pronunciamiento del Tribunal de instancia y de esta Sala es distinto en ambos supuestos, puesto que en el primero se parte de la falta de prueba que acredite que la falta de un diagnóstico pre-parto hubiese agravado las lesiones cardíacas o imposibilitado el tratamiento dentro del utero materno, cuya omisión de información supone la privación de datos sustanciales para poder ejercer libremente la opción del aborto eugenésico, mientras que en el supuesto contemplado por la sentencia invocada como contradictoria de esta Sala existió un diagnóstico que no se comunicó a la interesada para que pudiera ejercitar la misma opción.
Independientemente de lo anterior, concurren también en los supuestos de hecho contemplados por el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de este excepcional recurso, otras dos circunstancias precisas que hacen que el Tribunal de instancia considere improcedente el reconocimiento de responsabilidad de la Administración en relación con la falta de información para el ejercicio de la opción del aborto fundada en que, en el supuesto contemplado por la sentencia recurrida, cosa que no ocurre en la enjuiciada por esta Sala e invocada como contradictoria, se propuso la interesada a la realización de la prueba de amniocentesis que decidió no hacer, lo que ya de por sí, como aprecia el Tribunal de instancia, puede considerarse como una actitud opuesta al ejercicio de la referida interrupción voluntaria del embarazo.
Por otro lado, el Tribunal de instancia ha tomado también en consideración la circunstancia de que la facultad de optar por la interrupción del embarazo constituye, en circunstancias normales, un derecho personal e intransferible de la madre, conforme resulta del artículo 5 de la Ley General de Sanidad, artículo 417 bis del Código Penal y 9 del Real Decreto 2.409/86 y fundamento decimotercero de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1.985, lo que se convierte en obstáculo para la reclamación formulada con carácter exclusivo por el padre con dicho fundamento, que es lo que ocurre en el supuesto considerado por el Tribunal de instancia, sin tener en cuenta, además, que no hay constancia alguna del consentimiento, expreso o tácito, de la madre para el ejercicio de la acción de responsabilidad fundado en la privación de ese derecho personal e intransferible que a ella le corresponde, circunstancia ésta, evidentemente, no tomada en consideración por esta Sala en la sentencia invocada como contradictoria.
Al no concurrir la igualdad sustancial de elementos de hecho entre la sentencia que se invoca como contradictoria y la recurrida, procedía la declaración de inadmisión del recurso, que en el actual momento procesal ha de dar lugar a la desestimación del mismo.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas del recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado, de la cantidad de 600 #.
No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de
D. Víctor contra Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ; con condena en costas del recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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