STS 1108/2000, 5 de Diciembre de 2000

PRIMERO.- El Procurador D. Francesc de B,. P., en nombre y representación de D. José Florencio L. M., formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Girona, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra D. Amara H. y la mercantil Actividades Financieras, Económicas e Inversiones, S.A. (ACFINSA) y por razón de litisconsorcio pasivo necesario, contra la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A., sobre reclamación de cantidad; tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dicte sentencia conteniendo los siguientes extremos: "a) Condenar solidariamente a los demandados, AMARA H., ACFINSA y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de la suma de 136.717.804 pesetas (ciento treinta y seis millones, setecientas diecisiete mil, ochocientas cuatro pesetas).- b) Condenar al demandado Sr. Amara H. a satisfacer la cantidad de 42.154.581 pesetas (cuarenta y dos millones, ciento cincuenta y cuatro mil, quinientas ochenta y una pesetas) correspondientes a los intereses de demora devengados hasta la fecha.- c) Condenar al demandado Sr. H. al pago de los intereses de demora que se generen desde la presentación de esta demanda hasta que sea satisfecha la deuda.- d) Condenar a los demandados al pago de las costas de este juicio. Por otrosí se solicitaba el embargo preventivo de bienes de los demandados Sr. H. y de ACFINSA".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció en autos el Procurador D. Carlos Javier S. C. en nombre y representación del Banco Popular Español, S.A., quien contestó a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia "no dando lugar a la demanda por lo que respecta a la solicitud de condena al Banco Popular Español, S.A., como demandada junto a D. AmaraA. y la sociedad Actividades Financieras, Económicas e Inversiones, S.A., al pago de 136.717.804,- Pts. y a las costas que pudieran causarse en este juicio". Por otrosí solicitaba: "Subsidiariamente, si el Bando Popular resultara condenado a tal pago por sentencia firme, interesa a esta parte que lo fuera como deudor mancomunado de los otros dos codemandados, dejando a salvo, a tal efecto, el beneficio de excusión del que gozaría mi mandante al no recaer sobre él la condición de deudor solidario de los otros dos".

3. - El Procurador D. Joaquín S. B., en nombre y representación de ACTIVIDADES FINANCIERAS ECONOMICAS E INVERSIONES, S.A.

   (ACFINSA) y de Don AMARA H. presentó escrito oponiéndose a la demanda, con base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia "desestimando íntegramente las pretensiones aludidas en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la actora por su mala fe y temeridad".

4. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas P.ezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

5. - El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Girona, dictó sentencia en fecha quince de Junio de mil novecientos noventa y cuatro, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Francesc de B. P., en representación de D. José Florencio L. M., debo de condenar y condeno solidariamente a los demandados, AMARA H., ACTIVIDADES FINANCIERAS, ECONOMICAS E INVERSIONES, S.A. (ACFINSA) y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., al pago de la suma de 136.717.804 Ptas. al actor. Asimismo se condena al demandado D. AMARA H. al pago de los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, que se incrementará en dos puntos a partir de esta resolución hasta su completo pago. Todo ello sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales".

   SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de los demandados-apelantes ACFINSA Y AMARA H., adhiriéndose al mismo D. JOSE FLORENCIO L. M., y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia en fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando los recursos de apelación formulados por el Procurador D. JOAQUIN S. B. en nombre y representación de ACFINSA y AMARA H., y JOSE FLORENCIO L. M. representado por el Procurador Sr. B., contra la SENTENCIA 15-06-94, dictada por el JDO. 1ª INSTª INSTR. 2 GIRONA, en los autos de mayor cuantía nº 0281/92, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente el Fallo de la misma, sin hacer expresa imposición en materia de costas causadas por el recurso".

   TERCERO.- 1.- Por el Procurador D. José-Luis F. R., en nombre y representación de D. Amara H. y de la Sociedad ACTIVIDADES FINANCIERAS ECONOMICAS E INVERSIONES, S.A. (ACFINSA), se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 1692 Nº

   4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los arts. 1113,

   1114, 1117 y 1118.2 del Código Civil, así como la jurisprudencia que se cita dictada en desarrollo de los citados artículos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los arts. 1.225 y 1.214 del Código Civil y art. 602 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia que se cita dictada en su aplicación. TERCERO.- Al amparo del art. 1692 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los arts. 1.225 y 1.214 del Código Civil, así como la jurisprudencia aquí citada, dictada en su aplicación. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692 núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en los arts. 7, 1.256, 1.258,

   1.281.2º y 1.285 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que se cita dictada en su aplicación.

2. - Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador D. Carlos I. de la C., en nombre y representación de D. José Florencio L. M., presentó escrito oponiéndose al mismo.

3. - No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de Noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Se consideran de especial relevancia en orden a la mejor comprensión de la cuestión debatida en el proceso del que el presente recurso dimana, los siguientes datos:

1. En 1978 había sido constituida por D. Juan A. P. y otras personas de su familia la sociedad anónima "Quijote Fanals, S.A." que tenía por objeto la explotación del Hotel Don Quijote y de la que fué designado administrador único el Sr. A..

2. El 10 de Enero de 1980, el Sr. A. transmite las acciones de la indicada Sociedad que poseía al grupo de D. Amara H., que pasa a ser administrador único de la misma. El Sr. A. manifestó que el pasivo de la entidad excedía de 116.261.371 pts.

3. El 7 de Febrero del mismo año se efectúa una transmisión parcial de acciones de "Quijote Fanals" a D. Florencio L. M. y otros, haciéndose constar el montante del pasivo ya mencionado y que, cualquier exceso sobre dicha cantidad debería ser reclamada al Sr. A. P..

4. El precio que tenía que abonar el Sr. L. M. por la compra de acciones era de 135.290.000 pts. quedando un resto pendiente de 67.840.000 pts. que, tras, un juicio de mayor cuantía consignó ante el Juzgado de Sta. Coloma de Farnés el 7 de Octubre de 1986.

5. El 20 de Noviembre siguiente y con objeto, según expresamente manifestaban, de solucionar sus controversias y acabar con los litigios y querellas que les habían enfrentado con motivo de la interpretación y cumplimiento de los documentos de 7 de Febrero de 1980 en los que se instrumentaba la compraventa de acciones de "Quijote Fanals", el Sr. L. M. y el Sr. H. llegaron a una transacción, en cuyo apartado 8º y en lo que aquí importa se acordaba:

   1. Que el Sr. H. asumía la responsabilidad subsidiaria del Sr. A. P., y pagaría, en su defecto, al Sr. L. M. la cantidad, no superior a 43.500.000 pts., que éste a su vez acreditase haber verdaderamente pagado o asumido el pago. Se decía que dicha suma constituía el pasivo real, líquido, vencido y exigible de Quijote Fanals contraído antes del 7 de Febrero de 1980 que excedía de los 116.261.371 pts. que el Sr. A. P. había declarado como pasivo conocido, pero admitiendo que el real sobrepasaba dicha suma (apartado B, anterior).

   2. Por tanto una vez acreditado documentalmente el pago o la asunción de dicho pasivo por el Sr. L. M., la cantidad resultante debería ser exigida al Sr. A. y si éste, agotadas las vías legales no la pagaba o transcurrían 3 años desde la fecha de la transacción, sería abonada por el Sr. H. con un interés compuesto al tipo del 20 % anual desde el día de su efectivo abono hasta el de la transacción, y con interés del 15 % anual desde esta última fecha hasta su efectivo pago por el Sr. H..

6. En la misma fecha, 20 de Noviembre de 1986, y en documento aparte, ACFINSA, representada por su administrador único, el Sr. H., asumió solidariamente las responsabilidades contraídas personalmente por el proP.o Sr. H. con el Sr. L. M., en el pacto 8º de la transacción mencionada, señalando que el importe principal de la deuda era de 43.437.380 pts. y que su montante a 20 de Noviembre de 1989 ascendería a 136.717.804 pts. computando los intereses en la forma transaccionalmente pactada.

7. El Banco Popular Español avaló a Acfinsa ante el Sr. L. M. hasta la cantidad indicada de 136.717.804 pts. estableciendo como condición que el afianzado mostrase conformidad a la reclamación de dicha suma, pues, en otro caso, no pagaría hasta que sobre el particular resolviesen los Tribunales.

8. El 7 de Mayo de 1987 a través de carta enviada por conducto notarial el Sr. H. requería al Sr. L. M. para que le facilitara la documentación y apoderamientos necesarios para reclamar al Sr. A. el exceso de pasivo a que nos venimos refiriendo. El Sr. L. M. contestó el 14 del mismo mes, en carta remitida también notarialmente, interesando se precisase la clase de documentos y tipo de apoderamiento que el requirente consideraba necesarios para emprender aquellas acciones.

9. El 22 de Mayo de 1989 se celebra una reunión entre el censor de cuentas Sr.L. por encargo del Sr. H., y el Sr. L. M. asistidos ambos de terceras personas, en la que se entregó al Sr.L. la documentación necesaria para entablar la reclamación al Sr. A., comprometiéndose "Quijote Fanals" en facilitar algunos otros documentos que en aquel momento no se aportaban. La entrega de este resto de documentación se llevó a cabo el 20 de Noviembre de 1989.

10. Transcurridos los tres años fijados en la transacción, el Sr. L. M. requirió notarialmente de pago al Sr. H., a Acfinsa y al Banco Popular Español, sin que le fuese hecha efectiva cantidad alguna.

    SEGUNDO.- Formulada demanda por el Sr. L. M. contra las personas que acaban de mencionarse, el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Girona la estimó en parte condenando solidariamente a los demandados al pago al actor de 136.717.804 pts. y al Sr. H., además, al abono de los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

    TERCERO.- La sentencia fué apelada por el Sr. H. y por Acfinsa, adhiriéndose al recurso el Sr. L. M., únicamente respecto a la inclusión en la condena de determinados intereses que no habían sido acogidos por el Juez de Primera Instancia. La Audiencia Provincial desestimó los recursos, confirmando íntegramente el fallo de la resolución impugnada.

    CUARTO.- El primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. H. y de Acfinsa, al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción de los artículos 1113, 1114, 1117 y 1118,2º del Código Civil, señalando, al efecto, que la responsabilidad asumida por el Sr. H. en la transacción del 20 de Noviembre de 1986 era subsidiaria de la que incumbía al Sr. A. y requería se acreditase por el Sr. L. M. el pago o asunción de pago del exceso sobre el pasivo de Quijote Fanals reconocido por el Sr. A.. Tras este acreditamiento, el Sr. H. exigiría el pago al Sr. A., para lo cual el demandante habría de facilitarle los apoderamientos necesarios. Y sólo si el Sr. A. no pagaba, una vez agotadas las vías legales o transcurridos tres años, la deuda sería satisfecha por el Sr. H..

    Se afirma por los recurrentes que la transacción estaba sometida a condición suspensiva, consistente en la entrega por el Sr. L. M. de la documentación acreditativa del pago o de la asunción de pago del exceso de pasivo, así como del poder para pleitos necesario para ejercitar la reclamación al Sr. A., responsable principal del pasivo "extra".

    El cumplimiento de la condición depende no de la voluntad del deudor, sino de la del acreedor (el Sr. L. M.), que incumplió los compromisos contraídos, pues entregó parte de la documentación el mismo día que vencía el plazo de 3 años fijado en la transacción, sin tiempo suficiente para articular adecuadamente la reclamación judicial contra el Sr. A..

    En definitiva, se afirma, el Sr. L. M. actuó con total mala fé e imP.dió voluntariamente el cumplimiento de la condición de la que dependía el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria prevista en la transacción, por lo que al fallar o frustrarse la condición, el negocio jurídico de la misma dependiente queda ineficaz.

    QUINTO.- De la lectura de las sentencias de instancia se desprende, sin ningún género de duda que los recurrentes no sólo están poniendo en práctica un distinto planteamiento de la estrategia defensiva utilizada en las instancias y, por tanto, introduciendo una cuestión nueva, sino que, además, tratan de sustituir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial por la suya proP.a.

    En cuanto a lo primero, es de ver cómo hasta ahora la resistencia del Sr. H. y de Acfinsa había consistido (Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de apelación) en la referencia a la indeterminación de la cantidad cuya existencia e importe se reconocía en el pacto 8º de la transacción.

    Respecto al segundo punto, la Audiencia Provincial ha llevado a cabo un detenido análisis de las pruebas practicadas, relativas a la reunión celebrada el 27 de Mayo de 1989 en que el Sr. L. M. entregó la documentación mencionada en la cláusula 8ª a un Censor Jurado de Cuentas, asistido de sus contables, enviado por el Sr. H., que no formularon objeción alguna, según se desprende de la declaración de los tres como testigos en el juicio. Estuvo presente asimismo el Letrado del Sr. H., a la sazón abogado designado por ambas partes en la transacción.

    De la presencia de estas personas y de la ausencia de protesta o reserva por parte de las mismas se deduce por el Tribunal de apelación que la documentación, relativa a un largo período de cerca de diez años, se entregó en lo sustancial y finalmente se completó el 20 de Noviembre de 1989.

    Los recurrentes tratan de eludir la prohibición de plantear cuestiones nuevas en vía casacional, pues supondría una total indefensión de la parte recurrida (Sentencias de esta Sala de 8 de Marzo y 1 de Abril de 1993 y de 13 y 23 de Diciembre de 1992, entre muchas otras) y, a la vez intentan sustituir por su proP.o criterio la interpretación de la Audiencia Provincial, según la cual el Sr. L. M. cumplió debidamente cuanto le incumbía al respecto, así como su obligación de pago del resto del precio de adquisición de acciones, con el interés compuesto establecido. De ello se sigue que se registra una falta del más mínimo equilibrio entre la actuación de dicho demandante y la del Sr. H., que fué quien una vez conseguido el levantamiento de los procedimientos incumplió lo transaccionado. Esta valoración de la Audiencia, que viene además avalada por el hecho de que la demanda no fué interpuesta hasta más de dos años después del 20 de Noviembre de 1989 sin que el Sr. H. se hubiese preocupado en ese período de intentar reclamación alguna contra el Sr. A. P., no puede ser considerada ni ilógica ni absurda, por lo que, conforme a conocida doctrina de esta Sala, ha de ser respetada, lo que determina el decaimiento del motivo del recurso objeto de estudio.

    SEXTO.- El segundo motivo, con cita del mismo nº 4 del art. 1692 LEC, denuncia la infracción de los arts. 1225 y 1214 del Código Civil y del art. 602 de la Ley procesal.

    Se alude a que los documentos entregados al Sr. H. o no eran justificantes de pago, o correspondían a conceptos anteriores al 7 de Febrero de 1980 o bien se referían a cantidades que no habían sido satisfechas por el Sr. L. M. a título personal.

    Se señalan varios de los documentos referidos, que se critican por diversas razones, y se denuncia que no han sido ratificados en juicio por los terceros que en los mismos intervenían, por lo que se impugna su autenticidad.

    Ha de recordarse, para rechazar este motivo, que la casación no constituye una tercera instancia en la que puedan examinarse y valorarse nuevamente todos los elementos de convicción traídos al proceso; dicha valoración corresponde al órgano judicial de instancia que es soberano en la apreciación de la prueba y sus conclusiones han de prevalecer salvo que resulten ilógicas, contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, lo que en el presente caso en modo alguno sucede.

    La Audiencia ha ponderado la actitud del Sr. H., que, si bien formuló un primer requerimiento por vía notarial al Sr. L. M., mostró luego una evidente conformidad y aquietamiento ante las entregas de documentación realizadas en los meses de Mayo y Noviembre de 1989, manifestado tanto en la falta de formulación de reservas o protestas -ya por su parte, ya por la de los expertos que en su nombre recibieron los documentos-, como también, según ya hemos indicado, en su omisión de la reclamación procedente contra el Sr. A. P., circunstancias que ponen de manifiesto su decidida y persistente voluntad de incumplir la transacción a que había llegado con el demandante.

    A la vista de cuanto ya se ha expuesto ese silencio de los expertos nombrados por el Sr. H. y del recurrente mismo, tras haberse hecho cargo de los documentos, ha de ser entendido como aceptación o aprobación respecto al modo en que el Sr. L. M. daba cumplimiento a los compromisos que había asumido y esta conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia ha de ser calificada como lógica y coherente, atendidos todos los elementos probatorios que a su disposición han puesto las partes, por lo que la crítica que al respecto ahora, tardíamente, se formula por los recurrentes ha de ser rechazada, lo mismo que el motivo estudiado.

    SEPTIMO.- Con repetida invocación del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acusa en el tercer motivo la infracción de los arts. 1100.3 y 1124.1 del Código Civil, para lo cual se señala que el contrato transaccional de 1986 ha de interpretarse como un acto unitario, fijándonos no sólo en el pacto 8º sino también en el pacto 7º, en el que el Sr. L. M. se comprometía a permitir que el Sr. H. por sí o por el Censor Jurado de cuentas Sr.L. procediese al examen de la contabilidad y documentación de la compañía "Servis Hotel S.A." de la que el actor era único accionista y administrador único.

    Alegan los recurrentes que aún cuando el pacto 7º no se refería puntualmente a "Quijote Fanals", su cumplimiento resultaba imprescindible para el Sr. H. por lo que la inobservancia por el Sr. L. M. de la exhibición de datos contables y documentales a que se había comprometido, entraña la aplicación del art. 1100.3º del Código Civil en el sentido de que al tratarse de una obligación recíproca, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir lo que le incumbe. Se dice que esto no se ha tenido en cuenta por la Audiencia en la sentencia impugnada, como tampoco el art. 1124.1º del mismo Cuerpo legal, según el cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

    Cabe señalar que esta cuestión fue debidamente estudiada por el Tribunal de instancia recogiendo en su sentencia que en el acta de la reunión de 22 de Mayo de 1989, la persona encargada por el Sr. H. hace clara referencia al examen de la documentación y contabilidad del Servis Hotel, mencionando únicamente que le falta soporte documental y existe ausencia de datos, lo que por la Audiencia Provincial se considera normal si se tiene en cuenta que se trataba de documentación de casi diez años de antigüedad.

    No se concede demasiada trascendencia en la sentencia impugnada a cuanto se refiere a la documentación del Servis Hotel, por su carácter secundario o accesorio y por la actuación de las personas que por encargo del Sr. H. intervinieron en la reunión a que nos referimos, tanto por su cualificación técnica, como por la circunstancia de que al declarar las mismas en calidad de testigos pusieron de manifiesto que había predisposición y que no se pusieron impedimentos por parte del Sr. L. M..

    Puede añadirse a todo ello que de los términos de la cláusula 7ª de la transacción no se desprende ni cual era la finalidad última del examen y comprobación de datos de la contabilidad del Servis Hotel a que la misma se refería, ni la relación de dependencia que se dice por los recurrentes que existía entre este pacto y el 8º, que es el único que constituye el objeto de la presente contienda judicial.

    Por lo expuesto, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

    OCTAVO.- El último de los motivos, con fundamento también en el número 4º del art. 1692 LEC, denuncia la infracción de los arts. 7, 1256, 1258,

    1281.2º y 1285 del Código Civil.

    Tras reproducir el texto de los preceptos citados, la representación de los recurrentes insiste en las cuestiones, ya rechazadas, del sometimiento a condición suspensiva de las obligaciones contraídas por el Sr. H. en el pacto 8º de la transacción y de la concurrencia de la excepción "non adimpleti contractus".

    Finalmente, se afirma que se está interpretando de forma absurda la cláusula 8ª si se entiende que el Sr. L. M. podía, de acuerdo con ella, optar entre esperar tres años y reclamar la cantidad al Sr. H. o bien facilitar a este la documentación y apoderamiento para que pudiese formular su reclamación al Sr. A. P..

    Evidentemente no es ésta la interpretación que la sentencia impugnada realiza de la tan repetida cláusula, sino otra bien distinta, como ya se ha indicado, considerando además que no existe el más mínimo equilibrio entre la actuación de las partes, pues el Sr. H. nunca intentó -ni siquiera en los dos años siguientes al 20 de Noviembre de 1989- formular reclamación alguna contra el Sr. A. P..

    Dado que la conclusión a que se llegó por el Tribunal de instancia ha de ser calificada de correcta y coherente como hemos dicho anteriormente, ha de rechazarse la pretensión de los recurrentes de sustituir aquella valoración por la suya proP.a.

    Debe, pues, ser desestimado este último motivo del recurso.

    NOVENO.- En aplicación del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben ser impuestas a los recurrentes las costas de este recurso.

    .

    Que desestimando el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el cinco de Octubre de mil novecientos noventa y cinco por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, conociendo en apelación de los autos de juicio declarativo de mayor cuantía nº 281/92 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Girona, se confirma la misma con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente y pérdida del depósito por la misma constituido.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

    : Alfonso Villagómez Rodil.- Jesús Corbal Fernández.- Antonio Romero Lorenzo. Rubricados.