STS, 23 de Septiembre de 2004

La Sentencia recurrida de fecha 20 de octubre de 1.999 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal: «FALLAMOS: PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Sorribes, en nombre y representación de Distribuidora Industrial S.A., contra desestimación por silencio de reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, por ser la misma ajustada a derecho, no habiendo lugar condenar a la Administración a satisfacer ninguna cantidad por dicho concepto en favor de la recurrente. SEGUNDO.- No haber lugar a la imposición de ninguna especial condena en costas.»

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Distribuidora Industrial S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 14 de diciembre de 1.999 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia indicada, expresando los motivos en que fundamenta el mismo y suplicando a la Sala "dicte sentencia en la que casando la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada declare haber lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración pública y, en concreto, se condene al Estado Español a reparar el daño causado a DISA GAS, S.A. por la aplicación de la Orden de 17 de enero de 1.997, citada, mediante el abono de una indemnización de daños y perjuicios por importe total de 458.916.498 ptas. y a satisfacer el interés legal de las cantidades a que sea condenado desde la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por mi mandante y objeto del presente recurso hasta la fecha de su efectivo abono."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que en plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el LJCA."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 22 de septiembre de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 20 de octubre de 1.999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 8ª) de la Audiencia Nacional que resuelve, desestimándolo, el recurso jurisdiccional interpuesto contra acuerdo desestimatorio por silencio administrativo de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial.

En el fundamento de derecho primero de esa sentencia que transcribimos se recogen los términos en que se planteó el debate precisando que «Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, por un importe total de 458.916.498 pts por los daños que la actora considera le fueron causados, como consecuencia de la vigencia de la Orden Ministerial de 17 de Enero de 1.997, por la que se determinan los precios máximos de venta de los gases licuados del petróleo. La cantidad que reclama, es el diferencial de precios que resulta de la comparación entre los precios máximos establecidos en dicha Orden y los que, en su caso, se hubieran obtenido de no haberse interrumpido la aplicación del sistema de fijación automática establecido por Orden de 6 de septiembre de 1.996, deducidas las cantidades destinadas a los distribuidores minoristas. La actora, que aduce que es la principal y prácticamente exclusiva operadora de gases licuados del petróleo (GLP) en Canarias, se fija en que cualquier intervención administrativa en materia de fijación de precios de dichos gases, le afecta considerablemente, fundamentalmente si no es una política de precios, que reconozca los costes reales incurridos, mas un razonable margen de beneficios, haciéndola vulnerable en términos de solvencia. Añade que la Orden de 17 de Enero de 1.997 derogó la Orden de 6 de septiembre de 1.996 y consolidó la situación creada por la inactividad de la Administración, en la regulación de los precios fijados en esa última Orden, que entiende también le causó daños, hecho por el que se sigue otro recurso contencioso administrativo y que posteriormente el Ministerio de Industria derogó la Orden de 17 de Enero de 1.997 por la dictada el 31 de julio de 1.997, en la que se restableció el sistema automático de determinación de precios máximos de GLP, regulado por la Orden de 6 de Septiembre de 1.996, por la "incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados de petróleo, durante el periodo de no aplicación del sistema de determinación automático de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicas"... La actora considera que se ha producido una responsabilidad patrimonial de la Administración, por cuanto entiende que el daño por el que reclama, se deriva directamente del sistema de fijación de precios vigente en el periodo de aplicación de la Orden Ministerial de 17 de Enero de 1.997, que supone la imposibilidad jurídica de DISA GAS S.A., de repercutir en los precios de venta de GLP, las alzas de las variables que intervienen en la composición de dichos precios y ello pese a que en la Memoria de Diciembre de 1.996, elaborada por el Ministerio de Industria, ya se señalaba que la medida de suspensión de aplicación de la Orden Ministerial de Precios de GLP desde el 15 de Octubre de 1.996, "supone menores ingresos para el sector que debe seguir adquiriendo materia prima a precios de mercado internacionales"; añade que los únicos afectados por las limitaciones son los operadores de GLP, al haberse fijado por la Administración unos precios máximos muy por debajo de los costes reales, de tal forma que la congelación de precios realizada de facto por la Administración en el periodo septiembre-diciembre 1.996, impidió a los operadores de GLP repercutir alzas de las materias primas hasta un 27'8%, viniendo la Orden de 17 de Enero de 1.997, a formalizar dicha congelación de facto, prolongando la imposibilidad de los operadores de repercutir unas alzas que se continuarían produciendo. Respecto de los daños causados, que incluirían tanto el daño emergente como el lucro cesante, partirían del total de ventas, que sería de 49.270.308 Kilogramos (42.554.959 envasado y 6.715.349 a granel), según el diferencial antes expuesto, entendiendo la recurrente que en ningún caso tendría obligación de soportar unos perjuicios que afectarían a su estabilidad económica».

La sentencia objeto del recurso, después de examinar la legislación aplicable y los principios generales en materia de responsabilidad patrimonial, afirma en el fundamento de derecho cuarto que «Es obvio por tanto, como señaló en su día el Consejo de Estado, al informar negativamente a la petición de responsabilidad patrimonial, que atendidas las consideraciones generales que inspiran la Orden de 17 de Enero de 1.997, no puede apreciarse la concurrencia de un elemento esencial configurador de la responsabilidad patrimonial, cual sería el daño resarcible, por cuanto efectivamente la actora, tendría el deber jurídico de soportar el nuevo sistema, es un mercado, que en cuanto cambiante, produce unas veces perdidas y otras ganancias. Es por lo demás impecable la argumentación de la Abogacía del Estado, que rechaza que mediante el sistema de fijación de precios, introducido por la O.M. de 17 de Enero de 1.997, se hubiera alterado el equilibrio económico y financiero de la actora, pues la misma, aún cuando sea la principal y prácticamente exclusiva, como ella argumenta, operadora de GLP en el Archipiélago Canario, actúa con base a las correspondientes autorizaciones administrativas para la realización de la actividad de distribución mayorista y minorista de butano y propano a granel y envasados, pero no es concesionaria, por lo que no le sería de aplicación lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 10/87 para el desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos, que obliga al gobierno a fijar dichas empresas concesionarias los precios de adquisición y transformación de los GLP, teniendo en cuenta el equilibrio económico-financiero de las mismas, solo cuando como se ha dicho tengan el carácter de concesionarias. Debe concluirse, por tanto, que habiendo optado el Gobierno en la O.M. de 17 de Enero de 1.997 por uno de los sistemas de fijación de precios legalmente previstos en el Art. 9 de la Ley 34/92, la actora, con base a las consideraciones expuestas quedaba vinculado al mismo, teniendo el deber jurídico de soportar las consecuencias de índole económico tanto de carácter positivo, como negativo, que de ello pudieran derivarse, no siendo en consecuencia procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración».

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso de casación fundado en un primer motivo en el que, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se atribuye a la sentencia de instancia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, entendiendo que se ha denegado indebidamente la practica de determinadas pruebas, así como que la sentencia incurre en incongruencia omisiva; en un segundo motivo y al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción alega el recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia que invoca, que considera cometida por la sentencia recurrida.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurrente en el último de los motivos casacionales, conviene precisar que la representación procesal del mismo interpuso también recursos jurisdiccionales tanto contra la Orden Ministerial de 31 de julio de 1.997 relacionada también como veremos con los precios de gases licuados del petróleo que dió origen a la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2.004 (recurso 1.416/00) como en reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la Administración de las previsiones a que se refería el punto 7.1 de la Orden Ministerial de 6 de septiembre de 1.996 en relación con los precios de gases licuados del petróleo y cuyo recurso terminó con sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.004 al conocer del recurso de casación 172/00.

Y conviene igualmente precisar que en el presente caso se plantea una reclamación directa de daños y perjuicios derivados de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1.997 respecto de la cual no se formula pretensión anulatoria.

La evolución del régimen de precios de gases licuados aparece recogida en las sentencias antes indicadas de 20 de abril de 2.004 y de 28 de mayo de 2.004 que destacan que dicha evolución se inicia con la Ley 10/87 de 15 de junio, de Disposiciones Básicas para un Desarrollo Coordinado de Actuaciones en Materia de Combustibles Gaseosos cuyo artículo 15 estableció que «El Gobierno fijará a las empresas concesionarias los precios de adquisición y transferencia de gas natural y de los gases licuados del petróleo. Se tendrá en cuenta para ello la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero de dichas empresas, considerando su implantación en el mercado, la optimización de la gestión de las mismas, la financiación de la investigación, la innovación y el desarrollo tecnológico y el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno. Tales aspectos serán tenidos en cuenta en función de parámetros objetivos relacionados con la actividad de distribución y que se fijarán reglamentariamente. Así mismo el Gobierno fijará, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe de los órganos correspondientes, las tarifas y precios de venta al público, de los combustibles gaseosos, que serán únicos para todo el territorio nacional. Pese a la extinción del Monopolio del Petróleo y la liberalización de la actividad operada en la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, mantiene, no obstante, un cierto intervencionismo en materia de precios, al disponer su artículo 9 que: "Cuando razones de interés general así lo aconsejen, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, podrá establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo, gasolinas de automoción, kerosenos, gasóleos y fuelóleos o proceder a la aprobación de un sistema de determinación automática de dichos precios"».

Por su parte, el Real Decreto-Ley 7/1.996, de 7 de junio, de Medidas Urgentes de carácter fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, suprimió en su artículo 16 la Junta Superior de Precios, atribuyendo sus funciones a la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, siendo preceptivo el informe del Ministerio de Industria y Energía para la aprobación por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de las modificaciones de precios de gases licuados del petróleo. La liberalización de precios que se realiza en el apartado 3 de dicho artículo no alcanza a los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo, pero si al resto de las variables.

Ya vigente el anterior Real Decreto-Ley, la Orden de 6 de septiembre de 1996, actualiza los valores de los costes de comercialización del sistema de precios máximos, antes de impuestos, de gases licuados del Petróleo, y mantiene el esquema de determinación automática de los precios máximos de la materia prima y del flete, la primera obtenida como media de los precios en dólares por tonelada métrica de butano y propano del Mar del Norte y Golfo Pérsico, correspondiente al mes de aplicación del precio máximo, publicadas en el "Platt's Oilgram", y el segundo por la media de la cotización en dólares por tonelada métrica del flete Rass Tanura Mediterráneo para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos correspondientes al mes anterior al de la aplicación del precio máximo, publicada en el "Potten and Partner".

En su apartado séptimo la indicada Orden disponía que la Dirección General del Ministerio de Industria y Energía efectuará los cálculos para la aplicación del sistema en ella establecido, debiendo dictarse la primera resolución en tal sentido antes del 17 de septiembre de 1.996, y las sucesivas el tercer martes de cada mes. Las variaciones de las cotizaciones internacionales de la materia prima modificarán el precio máximo del gas licuado del petróleo envasado únicamente en el caso de que el valor de la suma de la cotización internacional de los gases licuados del petróleo y el flete (en pesetas/kilogramos) se hubiera modificado al alza o a la baja en una cifra superior al 10% del valor de la suma utilizado en la última determinación y publicación del precio máximo del gas licuado del petróleo envasado.

En cumplimiento de lo anterior se dictó la resolución de 12 de septiembre de 1.996, no dictándose nueva disposición hasta la Orden de 17 de enero de 1.997 que estableció los precios máximos de venta al público, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo. En su preámbulo esta Orden señala que "La situación de alta variabilidad de las cotizaciones internacionales de materia prima y flete en los mercados de crudo de petróleo y específicamente en el ámbito de los gases licuados del petróleo, cuyas cotizaciones provienen de fuentes limitadas en número y consecuentemente en volumen de operaciones que las mismas representan, han llevado a la necesidad de no aplicar temporalmente el sistema actual de determinación automática de precios, de tal forma que las variaciones erráticas de los precios internacionales no se transmitan a los consumidores finales de forma automática, permitiendo por otra parte que se produzca una convergencia, dada la importante componente estacional que las cotizaciones de estos productos experimentan, entre los ingresos procedentes de temporada alta y los de temporada baja. Lo anterior es por otra parte conveniente en el marco de los objetivos establecidos en la tercera fase de la Unión Monetaria Europea".

Como se señala en la citada Sentencia de 20 de abril de 2.004, los precios fijados en esta Orden representan una pequeña alza con respecto a los de la resolución de 12 de septiembre de 1.996.

Por último, la Orden de 17 de enero de 1.997 establece además en su apartado 5º, que el Ministerio de Industria y Energía elaborará un informe sobre la adecuación de los precios practicados a la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo, durante el período en que el sistema de determinación automática de precios haya dejado de aplicarse. Analizado el citado informe, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, teniendo en cuenta la incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados de petróleo durante el período de no aplicación del sistema automático de determinación de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicos, consideró conveniente establecer un nuevo sistema para la determinación automática de precios máximos de gases licuados del petróleo, en función de las cotizaciones internacionales y el flete, trasladando a precios las variaciones de dichos componentes del precio máximo. Ello es lo que se hace por la Orden de 31 de julio de 1.997, que fue objeto de impugnación en el recurso resuelto por aquella sentencia que desestimó el recurso de casación, desestimatorio a su vez del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la citada Orden.

Aun cuando en la exposición del motivo tercero que comenzamos por examinar se invoca genéricamente infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia sin precisar claramente, puesto que el recurrente realiza una remisión a los argumentos de su demanda en la instancia, cuáles son los preceptos infringidos ha de precisarse que, como declaramos en sentencia de 20 de abril de 2.004, el artículo 9 de la Ley 34/1992 del Sector Petrolero confirió a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos la potestad de optar entre establecer precios máximos de los GLP o establecer un sistema de determinación automática de dichos precios. Ambos sistemas, por tanto, se encuentran dentro del margen de habilitación conferido por la Ley al titular de la potestad reglamentaria, el cual, atendiendo a consideraciones de política económica, elegirá el que estime más adecuado conforme lo exijan las circunstancias concurrentes en cada momento, sin que la elección de un sistema impida que con posterioridad se acuda al otro si entiende que dichas circunstancias lo hacen más favorable, pues es el interés general, como el propio precepto se preocupa de señalar, el que justifica la opción por uno u otro sistema; sin que en dicha opción pueda interferir un control judicial, ya que la misma se basa en criterios de discrecionalidad técnica que corresponde sólo apreciar a la Administración, salvo que se observe una arbitrariedad o irracionalidad en la elección. Por otra parte, al no existir en la norma habilitante ningún criterio para fijar los precios quedaba a la discrecionalidad de la Administración el método a emplear, y los elementos componentes del precio, así como su cuantificación.

Como decíamos en la repetida sentencia de 20 de abril de 2.004, el Real Decreto-ley 7/1996, no derogó la Ley del Sector Petrolero 34/1992, por lo que la potestad excepcional que por razones de interés general su art. 9 atribuía al Gobierno quedaba subsistente, incluso para los componentes liberalizados, si tales circunstancias excepcionales se producían.

Frente a lo anterior y como se recoge en la sentencia de instancia no puede trasladarse el principio de equilibrio económico y financiero de los concesionarios de un servicio público, previsto en el artículo 15 de la Ley 10/87, a un sistema liberalizado como el instaurado por la Ley 34/1992 del Sector Petrolero. Si ya en los contratos administrativos el principio de riesgo y ventura operaba en contra del contratista, con la consiguiente consecuencia de que la mayor onerosidad sobrevenida no le daba derecho a una modificación correlativa del precio, salvo en supuestos de ejercicio de "ius variandi" o "factum principis", con mayor razón en un sistema de libertad el operador debe correr con los avatares que se produzcan en el mercado como consecuencias de las altas y bajas de los precios, aunque éstas sean debidas a la intervención administrativa realizada conforme a criterios que la Ley autorice a adoptar.

Como en dicha sentencia afirmamos, atribuida por Ley a la Administración la potestad de establecer un sistema de determinación automática de precios máximos de los GLP, no puede hablarse, en primer término, de una lesión al derecho de libertad de empresa, pues este derecho puede ser delimitado de acuerdo con las exigencias de la economía en general, como el propio art. 38 de la Constitución se preocupa de señalar; y estas exigencias imponían asegurar que la mejora en la gestión económica de las empresas se trasladase al usuario final con el fin de conseguir unos precios lo mas bajo posibles, como se expresaba en el preámbulo de la Orden de 6 de septiembre de 1996, al que se remite el informe previo a la Orden ahora impugnada.

El principio de riesgo y ventura a que se encuentra sometida la actividad empresarial obliga a los operadores a soportar las fluctuaciones del mercado, compensando las hipotéticas pérdidas de épocas de crisis con los beneficios de las de pujanza económica. Por eso el argumento de que la recurrente haya tenido que acudir a recursos generados en anteriores ejercicios es propio de los riesgos que debe correr la empresa como una de las consecuencias de su propia actividad. Cuando se inscribió como operador en este sector ya conocía los avatares del mismo y los asumió. Ahora no puede ampararse en ellos para exigir la ilegalidad de una norma que fija los precios con arreglo a criterios legalmente autorizados, y ello aunque tenga que desarrollar su actividad en todo el territorio del archipiélago o que no pueda cesar en ella, ya que desde que decide operar ha de someterse a las variaciones de los precios, cualquiera que sea la causa de los mismos.

Esto no implica lesión del principio de seguridad jurídica, pues esa misma versatilidad ya debió preverse, desde el momento en que la Ley del Sector Petrolero permitía establecer los precios conforme a criterios de interés general. La empresa debe prevenir dentro de su estrategia comercial las variaciones que se produzcan en el mercado mediante mecanismos de prevención de riesgos ya sean internos o externos, y dentro de esas previsiones debe contar con los cambios que la Administración pueda introducir en la fijación de los precios de acuerdo con la Ley.

De lo expuesto se deduce que como la sentencia de instancia ha apreciado no existía en el presente caso el daño que se alega en su sentido técnico jurídico como lesión que el perjudicado no está obligado a soportar, obligación que incumbe al recurrente como gestor de un servicio de un mercado que en cuanto cambiante produce unas veces pérdidas y otras ganancias sin que quepa cuestionar la concurrencia de razones justificadas determinantes de la decisión administrativa adoptada en la resolución ministerial de la que, sin plantear la directa impugnación y sin pretender su anulación, la recurrente extrae consecuencias perjudiciales para su patrimonio que, hemos de insistir, está obligada a soportar.

En cuanto al primer motivo relacionado con la falta de practica de prueba y la incongruencia que se atribuye a la sentencia de instancia ha de precisarse que para que las citadas infracciones tengan relevancia casacional han de haber originado indefensión, y es evidente que en el presente caso la prueba interesada por la recurrente carecía en absoluto de relevancia a la vista de la procedencia de la desestimación del recurso y en cuanto dirigida a precisar los daños y perjuicios sufrido por la actora que, como hemos antes precisado, estaba obligada a soportar, sin que la afirmación en tal sentido, al apreciar la inexistencia del requisito de antijuricidad la Sala de instancia, suponga incongruencia alguna, pues en la sentencia se razona adecuadamente acerca de la no concurrencia de esa antijuricidad en los términos que se contienen también en esta sentencia coincidentes con la misma sin que, por otro lado, la Sala se vea obligada a razonar sobre los concretos argumentos jurídicos aducidos por el recurrente bastando con el enjuiciamiento de su pretensión y el examen realizado por la sentencia de instancia respecto a las cuestiones esenciales planteadas en el proceso.

Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas del recurrente.