STS 385/2004, 27 de Marzo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:2118 |
| Número de Recurso | 342/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 385/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Iván y Lourdes, ambos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada Fernández de Castejón.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Écija incoó procedimiento abreviado número 36/2002 contra los procesados Iván y Lourdes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 5 de diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Primero.- Como quiera que se había tenido noticia de que el acusado Iván, cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas, se dedicaba al tráfico de estupefacientes, a primeros del mes de noviembre del año 2001 agentes de la Guardia Civil le hicieron objeto de seguimiento y vigilancias durante los que observaron sus contactos con personas relacionadas con el mundo de las drogas, razón por la cual el día 8 de ese mes solicitaron del Juzgado de Instrucción de Écija en funciones de guardia autorización para la entrada y registro del domicilio del acusado, sito en el piso NUM000 de la casa número NUM001 de la AVENIDA000 de dicha localidad, indicando que el número actual era el NUM002 aunque aun no había sido cambiada la numeración en el portal y que la diligencia se practicaría en horas diurnas en la mañana del día siguiente, 9 de noviembre. Por el Juzgado nº 1 se dictó el día 8 auto decretando la entrada y registro, si bien se hizo constar que se decretaba para practicar la diligencia "a cualquier hora del día".
Tras montarse un dispositivo de vigilancia y seguridad, provistos del correspondiente mandamiento agentes del referido cuerpo policial acudieron sobre las 9 horas del día 9 de noviembre de 2001 a la calle citada acompañados de la secretaria del juzgado instructor para la práctica de la diligencia acordada. Como medida de seguridad en primer lugar iban agentes que llamaron a la puerta de la vivienda sin que le fuera abierta, por lo que debieron forzarla para acceder a su interior, momentos que la acusada Dª Lourdes, ya circunstanciada, aprovechó para correr al balcón de una de las habitaciones y arrojar al exterior un calcetín en cuyo interior había dos envoltorios con cocaína, con un total de 74'53 gramos de una pureza en cocaína del 82'78%, y una balanza de precisión de la marca "Tanita", modelo 1479. Lo arrojado fue recogido y subido a la vivienda para su entrega a la secretaría judicial por el agente de número NUM003, quien, de vigilancia en la calle, se había percatado de lo que la acusada había hecho.
En el curso del registro se hallaron los siguientes efectos: 1) en un cajón de un mueble del salón un paquete de tabaco con dos cigarrillos con restos no cuantificables de hachís liados en su interior, una navaja, un paquete de papel de fumar y dos trocitos de hachís, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 9'60%, envueltos en papel transparente; 2) en el mismo mueble un escáner con "walki-talki"; 3) en una salita, unos grilletes dentro de un jarrón, así como tres teléfonos móviles colocados encima de un mueble auxiliar y tres cargadores de teléfonos; 4) en el salón otros tres cargadores de teléfonos; 5) en el dormitorio del matrimonio, varios relojes y numerosas joyas; 6) en el mismo dormitorio 20.000 pesetas en billetes de diez dentro de una caja de calzoncillos y otras 30.000 pesetas en billetes de varios en otra caja igual, ambas guardadas en el cajón de la mesilla de noche, así como 5.000 pesetas en billetes sueltos dentro de ese cajón, y 7) en el armario de ese dormitorio se encontraron dentro de una caja de caudales 60.000 pesetas en billetes de diez mil, 235.000 pesetas en billetes de cinco mil, 22.000 pesetas en billetes de dos mil y 3.000 pesetas en billetes de mil.
La cocaína incautada la destinaban los acusados a su distribución a terceros, puestos de acuerdo para dedicarse conjuntamente a la explotación del tráfico de sustancias estupefacientes, de las que ambos, además, se beneficiaban, hasta el punto de que constituía esta actividad la única fuente de ingresos económicos que le consta a la pareja. De dicha actividad provenía el dinero y joyas hallados en el piso. De las sustancias incautadas quedaron restos en los laboratorios oficiales que realizaron su análisis, pertenecientes al Servicio de Restricción de Estupefacientes.
La cocaína intervenida tenía un valor en el mercado de aproximadamente cuatro mil quinientos cuarenta y siete euros y setenta céntimos (4.547'70¤).
Lourdes había sido ejecutoriamente condenada a pena e un año de prisión por un delito contra la salud pública en sentencia firme el 13 de julio de 2000 dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba en la causa 13/98.
Por su parte Iván había sido ejecutoriamente condenado a pena de dos años de prisión por un delito monetario en sentencia firme el 29 de noviembre de 1999 dictada por la Audiencia Nacional en la causa 14/99, en cuya ejecutoria (nº 30/99) le fue otorgada la suspensión de ejecución el día 30 de marzo del año 2000, siéndole notificada el día 18 de abril siguiente. Este acusado es consumidor de hachís y de cocaína desde tiempo no precisado, sin que conste que ello afecte a sus facultades psicofísicas.
Los acusados fueron detenidos el día 9 de noviembre de 2001. Por el Juzgado de Instrucción se decretó el día 10 siguiente su prisión provisional eludible mediante fianza de un millón de pesetas para ambos, siendo prestadas fianzas para Lourdes el día 13 de noviembre y para Iván el día 16 siguiente; días en que, respectivamente, fueron puestos en libertad provisional".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Iván y Dª Lourdes como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en la segunda la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:
1) SEIS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (13.689'40 ¤), con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a Lourdes.
2) CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE NUEVE MIL NOVENTA Y CINCO EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (9.095,40 ¤), con quince de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a Iván.
3) Al mismo tiempo les condenamos al pago por mitad de las costas procesales devengadas.
Se decreta el comiso de la droga y efectos incautados (balanza, navaja, agendas y llaveros, mechero, papel de fumar, grilletes y calcetín), todo lo cual será destruido, así como del dinero, joyas, teléfonos móviles y cargadores intervenidas, que se adjudica al Estado.
Reclámese del Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los condenados debidamente concluidas con arreglo a derecho.
Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección IV de lo Penal de la Audiencia Nacional para que surta efectos en su ejecutoria nº 30/1999, con la indicación de que por el momento no es firme.
Firme esta sentencia y dándose las condiciones legales para ello, se devolverán a las personas que las prestaron las fianzas depositadas en su día para la libertad provisional de los acusados".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2º CE.
Por la vía del art. 5.4 LOPJ, denunciándose la infracción del art. 24.2º CE.
Por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2º CE.
Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2º CE.
Se formula por el cauce del art. 849.1º LECr.
Por el cauce del art. 849.2º LECr.
Por la vía del art. 849.1º LECr., por no aplicar la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el nº 20.1 y 2 ambos del CP.
Por la vía del art. 849.1º de la Ley Rituaria, por no estimar la concurrencia de la atenuante del nº 2º del art. 2º CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de marzo de 2004.
El primero, segundo y tercer motivo del recurso se contraen a la denuncia del derecho reconocido en el art. 18.2 CE, que se habría consumado en el curso de la diligencia de entrada y registro, dado que ésta fue autorizada para ser realizada el día 8 de noviembre de 2001, pero se llevó a cabo el día nuevo de ese mes, sin que el Juzgado haya prorrogado la autorización. Considera la Defensa que la diligencia, por lo tanto, ha sido practicada sin autorización judicial. De allí se deduce también que la prueba que tiene su origen en dicha diligencia vulnera el art. 11 LOPJ, pues la prueba valorada por el Tribunal a quo estaba afectada por una prohibición de valoración al haber sido obtenida ilegalmente. Las mismas razones fundamentan el tercer motivo apoyado en el art. 24.2 CE.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Se trata, en realidad, siempre de la misma cuestión, consistente en la práctica de la diligencia de entrada y registro sin autorización y de las consecuencias que de ella se extraen respecto de otros derechos fundamentales. La aplicación del art. 851,1º LECr. es evidente, dada la falta manifiesta de fundamento de ambos motivos. Como se desprende del folio 8, la autoridad policial formuló la solicitud del mandamiento de entrada y registro para realizar la diligencia el día 9 de noviembre, en el que efectivamente se realizó. Asimismo el Juez de Instrucción no estableció ninguna fecha para la ejecución de la diligencia en el auto que la autorizó y que obra al folio 10.
El cuarto motivo del recurso se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Lourdes. La Defensa estima que la infracción legal que denuncia en este motivo surge del examen del acta del juicio oral y las demás actuaciones, de las que se extrae que el relato del Guardia Civil que intervino en la detención, y dice haber presenciado cómo la acusada arrojaba por la ventana el calcetín que contenía la droga, no son coincidentes. Afirma asimismo que "el hecho de que arrojara el supuesto calcetín no la convierte en autora del delito que se le imputa".
El motivo debe desestimado.
En múltiples ocasiones esta Sala ha subrayado que las conclusiones a las que llega el Tribunal que directamente recibió la prueba practicada en el juicio oral, no pueden ser impugnadas mediante las manifestaciones de los testigos realizadas anteriormente durante la instrucción. La credibilidad de las declaraciones en el juicio de los testigos y los acusados y su ponderación por el Tribunal a quo, en consecuencia, presupone que las circunstancias relatadas en las actas de la instrucción han sido objeto de un debate que no cabe repetir en casación.
En lo concerniente a la autoría del delito a través de la acción que se imputa a la recurrente, el motivo, que en este aspecto nada tiene que ver con la presunción de inocencia, tampoco puede tener éxito. En efecto: la acción llevada a cabo por la acusada presupone la tenencia anterior de la droga y esa tenencia como tal es una de las acciones típicas del delito del art. 368 CP.
En el quinto motivo del recurso, también formalizado en favor de la acusada Lourdes, la Defensa sostiene la infracción del art. 22.8ª CP. En su argumentación se sostiene que lo único que consta es que la acusada fue condenada anteriormente por un delito contra la salud pública, pero que con ese único dato no es posible afirmar que fue condenada por un delito de la misma naturaleza, pues en el capítulo III del Título XVII CP se incluyen delitos que no son de la misma naturaleza que el delito del delito del art. 368 CP.
El motivo debe ser desestimado.
La naturaleza de un delito, a los efectos de establecer la aplicación de la agravante del art. 22,8ª CP depende en primer lugar del bien jurídico que la acción lesiona. En este sentido, los delitos contra la salud pública (arts. 359 y stes.) tienen evidentemente la finalidad de prohibir acciones que pueden generar el peligro de daños en la salud de un número indeterminado de personas, es decir, en bienes jurídicos individuales de múltiples sujetos. Consecuentemente, desde este punto de vista, no cabe duda que el presente motivo carece de fundamento en los términos del art. 885,1º LECr., en esta fase del procedimiento fundamento suficiente para la desestimación.
Los motivos sexto, séptimo y octavo se refieren a la drogadicción del recurrente Iván y a las consecuencias jurídico-penales de la misma. En el sexto motivo se alega, con apoyo en el art. 849,2º LECr., que la Sala de instancia ha incurrido en error al ponderar parcialmente el dictamen pericial único que existe en la causa, pues ha omitido tomar en cuenta la incidencia que el perito atribuía a la drogadicción del recurrente. Sobre esta base considera la Defensa en el séptimo motivo del recurso que se infringió el art. 21,1ª CP, en relación al 20,1ª y 2ª, pues se debió tener en cuenta una drogadicción a la cocaína de larga data. Finalmente en el motivo octavo se alega, subsidiariamente respecto del anterior, que, en todo caso, era de aplicación la atenuante simple del art. 21,2ª CP.
Los tres motivos deben ser desestimados.
No es necesario reiterar aquí que nuestra jurisprudencia no considera, en principio, que el dictamen pericial sea un documento. No obstante, en ciertos casos ha admitido que cuando el dictamen es incorporado a los hechos probados puede ser impugnado como un hecho más dentro de los márgenes que al efecto abre la casación.
En el presente caso lo que el recurrente cuestiona, en verdad, es la correcta ponderación de la prueba pericial, es decir que el Tribunal a quo se haya ajustado a los conocimientos científicos al formar su convicción sobre la entidad de la drogadicción del recurrente. Desde esta perspectiva, lo cierto es que la Audiencia ha ponderado la prueba pericial de una manera inobjetable jurídicamente.
En efecto, de los dictámenes con los que contó sólo surge que el recurrente ha consumido droga, pero no es posible a partir de ellos concluir cuánto tiempo tiene su presunta dependencia ni cuál es la gravedad de la misma. Respecto del tiempo ha considerado la Audiencia que las afirmaciones del recurrente no resultaban creíbles, dado que su propia esposa sostuvo en el juicio oral que el consumo era esporádico. Es evidente que aunque haya sido consumidor de larga data, si sólo consumía esporádicamente, la adicción no era grave y, además, era posible suponer que no era de tal intensidad que afectara su capacidad de culpabilidad. Por otra parte, el Tribunal a quo no estaba vinculado por las consecuencias jurídicas que el perito médico atribuyera al estado de salud del acusado, pues se trata de apreciaciones de naturaleza ajena a la ciencia del perito. El Tribunal de instancia, en este sentido, ha apoyado su ponderación en la comprobación directa del estado físico del acusado y, en este sentido, ha llegado a la conclusión aceptable de que el mismo no coincide, según su experiencia, con el grado de deterioro que una larga y severa dependencia genera.
Por todo lo dicho la Sala concluye que la ponderación de la prueba pericial no se ha apartado de conocimientos científicos aceptables y que, por tal razón, no existe vulneración alguna de los arts. 9.3 y 24.2 CE.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados Iván y Lourdes contra sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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