STS 1092/1994, 2 de Diciembre de 1994

Por la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la CALLE000, de Barcelona, se formuló demanda ejercitando la acción por responsabilidad decenal del art.1591 del Código Civil contra don Everardo, doña María Teresa, en sustitución y como heredera de don Arturo, primeramente demandado y ya fallecido al serlo, don Leonardo, don Silvio, don Marcelino, don Luis Antonio, don Serafin y don Oscar; este último fue demandado en su calidad de aparejador de la obra y los restantes como socios de la disuelta sociedad que se dice ser promotora de la Construcción Planificación Viviendas Comunitarias, S.A. (PLAVICOSA) y, además, don Marcelino como constructor, y don Serafin como arquitecto-director de la obra. En primera instancia recayó sentencia por la que se condenaba a don Marcelino en su calidad de constructor del edificio y a don Oscar, en su calidad de aparejador, "a efectuar en la casa número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, a sus expensas las reparaciones necesarias para reponer el edificio en su debido estado, remediando su actual estado de ruina, y que se especifican en el informe pericial aportado como documento nº 6 de la demanda, efectuando tales obras de reparación bajo la dirección de un arquitecto que designe la comunidad demandante, sin expresa imposición de las costas causadas", absolviendo a los demás demandados y al señor Marcelino, en el otro concepto en que lo fue. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona revocó la sentencia del Juzgado ampliando la condena en ella establecida a todos los codemandados con imposición de las costas de primera instancia. Contra esta sentencia se han formalizado los tres recursos que a continuación se estudian.

El recurso formalizado en primer lugar lo ha sido a nombre de don Marcelino y se articula en cuatro motivos acogidos todos ellos al ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el motivo primero alega infracción del art.1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias que cita, en torno al concepto de ruina en el precepto legal citado. Como dice la sentencia de 3 de diciembre de 1992, es copiosa e inalterable la jurisprudencia que señala que no es necesario que esas deficiencias supongan de presente o de un futuro inmediato el riesgo de derrumbamiento o desplome del edificio sino que la ruina a que alude el art.1591 del Código Civil es extensiva a la estimación de los graves defectos de construcción que hagan tener la próxima pérdida de la obra como impropia e inútil para la finalidad a que se destina (sentencias de 11 de enero y 17 de mayo de 1982, 27 de diciembre y 30 de septiembre de 1983 y 28 de octubre de 1989) y en igual sentido afirma la sentencia de 31 de diciembre de 1992 que "el término ruina que utiliza el art.1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, puesto que (como determinan las sentencias de esta Sala de 5 y 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984, entre otras) hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. Y es en este último dato ("violación del contrato") donde radica sobre todo la responsabilidad contractual del recurrente, puesto que de otra forma quedaría el cumplimiento de lo pactado al arbitrio del obligado (en este caso del aparejador) y se quebrantaría no sólo lo pactado, sino además la buena fe contractual".

La sentencia recurrida, con técnica censurable, omite toda referencia a cuales sean los desperfectos constitutivos de la ruina que estima producida ni tan siquiera acogiendo expresamente la fundamentación de la sentencia apelada en lo referente a esos extremos, aunque de su contexto parece estar de acuerdo con el resultado probatorio a que llega el Juzgado a través del examen de la prueba pericial practicada para mejor proveer; de ahí que consistiendo tales defectos constructivos en el desprendimiento de losetas en las fachadas sur, levante y poniente del edificio y grietas en esas fachadas que provocan humedades en las paredes, tales efectos han de considerarse como graves que hagan potencialmente inhábiles las viviendas a las que afectan para su destino y suponen, en todo caso, un incumplimiento contractual imputable al contratista recurrente que, aunque tales defectos no mereciesen el calificativo de ruinogenos, habría de responder de su reparación de acuerdo con la regulación general de las obligaciones y contratos que establecen los arts.1091, 1098, 1101, 1166 y 1258 del Código Civil. Por ello no puede prosperar este motivo.

El segundo motivo alega asimismo infracción del art.1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que reseña, en el sentido de que la responsabilidad decenal por ruina no es solidaria si la culpa puede ser individualizada; se dice en el desarrollo del motivo que al condenarse en la sentencia recurrida a los demandados, solidariamente, a realizar las obras de reparación que se especifican en el documento número 6 de la demanda, tal solución sólo se justifica si se acepta el criterio del arquitecto redactor de ese documento en el que se establece como causa del daño un error de cálculo o decisión, sólo imputable al arquitecto, no al constructor ni al promotor.

Indiscutible la doctrina jurisprudencial referida en el motivo, ello supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del art.1591 del Código Civil, es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva,a fin de someter a la consiguiente responsabilidad, exclusivamente a aquél de lo sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, como dice la sentencia de 29 de noviembre de 1993, que, con cita de otras varias, afirma que "solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación". La sentencia recurrida, en su cuarto fundamento jurídico, atribuye los daños existentes en la finca de la Comunidad actora a "una concurrencia de factores tanto a la mala calidad de los materiales empleados, como al desconocimiento del manejo de los mismos y, aún, a fallos específicos de dirección y ejecución que afecten al complejo espectro de promotores y a la dualidad de los técnicos, y todo ello sin que sea posible la participación concreta e individualizada de cada uno"; establecida, por tanto, esa pluralidad de causas productoras del daño y la imposibilidad de determinar la medida en que cada una de esas causas concurrentes ha contribuido a ese resultado dañoso, sin que tales declaraciones de carácter fáctico hayan sido desvirtuadas en este recurso, no puede afirmarse que haya sido infringido por la sentencia "a quo"el art.1591 del Código Civil, en el sentido que se dice en el motivo, ni la jurisprudencia de esta Sala recaída en torno a esa cuestión, lo que hace inviable el motivo.

El motivo tercero aduce infracción del art.1591 del Código Civil en cuanto, se dice, la sentencia recurrida impone a los demandados una prestación que excede de la responsabilidad establecida en dicho artículo.La sentencia recurrida condena a los demandados "a efectuar....a sus expensas las reparaciones necesarias para reponer el edificio en su debido estado remediando su actual situación de ruina y que vienen especificadas en el informe pericial aportado a los autos como documento nº 6 de la pretensión actora efectuando tales obras de reparación bajo la dirección del Arquitecto que designe la Comunidad demandante" y ello sin que en su fundamentación se establezca de forma clara y precisa, pues no contiene ni una sola frase dedicada a ello, cuáles son y en qué consisten los daños existentes en el edificio y que se consideren como probados, a diferencia de la sentencia de primera instancia que determina en qué consiste el vicio de la construcción tras el examen del informe pericial realizado para mejor proveer, sin que por la Sala "a quo" se acepte o rechace expresamente el fundamento jurídico quinto en que se contiene tal declaración.

La acción reconocida al dueño de la obra por el art.1591 del Código Civil tiene como finalidad, al igual que toda acción indemnizatoria o reparadora, la restaurar el patrimonio del perjudicado a su situación anterior al daño eliminando la causa productora del mismo; por ello, en los casos de la responsabilidad por ruina del art.1591, se hace necesario establecer, a través de las pruebas aportadas, el vicio ruinogeno causante del daño ya que ello servirá para determinar las actuaciones necesarias para su eliminación a cuya realización ha de ser condenado su causante y sin que éste puede ser obligado por la sentencia a la ejecución de obras innecesarias o inadecuadas a eliminar los efectos del vicio ruinogeno y que excedan de la finalidad reparadora de la acción ejercitada.

En el presente caso se condena a los demandados a realizar las reparaciones necesarias en la forma que establece el informe pericial aportado como documento número 6 con la demanda; ahora bien, tal informe constituye una prueba preconstituida y extraprocesal a la que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no puede serle atribuido el carácter de prueba pericial, al no haber sido emitido el informe que contiene con las garantías procesales exigidas para una prueba de esta naturaleza (arts.612 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con la consiguiente indefensión para la otra parte a quien se privó de las expresadas garantía procesales; al fundarse la sentencia recurrida en dicho informe para establecer la extensión de la obligación de reparación que impone a los demandados, haciendo caso omiso del informe pericial emitido dentro del proceso y con observancia de todas las garantías procesales, cuyo contenido es totalmente divergente del realizado fuera del proceso, tanto por lo que afecta a la causa de los desperfectos como a la forma de su reparación, es claro que se ha infringido el art.1591 del Código Civil al imponer a los demandados la realización de unas actuaciones reparadoras que exceden de las necesarias para la eliminación de los vicios existentes y de los daños producidos, por lo que procede la estimación del motivo y la casación y anulación de la sentencia recurrida en este particular, debiendo ser reparados los desperfectos existentes en el edificio de la Comunidad actora en la forma que se establece en el informe pericial acordado para mejor proveer en la primera instancia.

De igual modo procede la estimación del motivo cuarto en que se alega infracción del art.1089, en relación con los arts.1091 y 1098, todos del Código Civil, en cuanto la sentencia recurrida condena a los demandados a realizar las reparaciones necesarias bajo la dirección del Arquitecto que designe la Comunidad actora; condenados los demandados a la reparación "in natura"de los daños, producidos, aquéllos están facultados para realizar las obras con sus propios medios y bajo la dirección técnica que estimen necesaria, sin perjuicio de que, caso de discrepancia en cuanto a la ejecución en adecuada forma de las obras, haya de acudirse a su aprobación judicial mediante las pericias necesarias.

Entrando en el examen del recurso interpuesto por don Luis Antonio, Leonardo y don Serafin, conviene examinar conjuntamente sus dos primeros motivos por su idéntica finalidad, la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto condena a los ahora recurrentes y a los demás codemandados al considerarlos promotores del edificio propiedad de la Comunidad actora. El motivo primero se articula por el cauce procesal del ordinal 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto los documentos que cita acreditan la existencia de una sociedad anónima constituida por los demandados; el motivo segundo alega, al amparo del ordinal 5º del citado precepto procesal, infracción de los arts.1º y 6º de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y de los arts. 35-2º y 116 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita; tal infracción se produce al desconocer la Sala "a quo"la personalidad jurídica de Planeamiento de Viviendas Comunitarias, S.A., independiente de la de sus socios. No obstante la parquedad argumentativa de la sentencia recurrida respecto a esta cuestión, de su texto parece desprenderse que ha hecho uso de la teoría llamada del "levantamiento del velo" para atribuir la calificación de promotores a los demandados "como conjunto de personas físicas dedicadas a la promoción de una idea materializable en un concepto inmobiliario, con independencia de que luego, y en pro de ventajas económicas y limitaciones de riesgos, constituyan una sociedad mercantil dando entrada a un mayor número de socios a los que no es necesario demandar en (sic) las razones expuestas por la Señora Juez "a quo". En lo transcrito late una cuestión atinente a una situación de litisconsorcio pasivo necesario que ha sido incorrectamente planteada por los Juzgadores de instancia.

A tal respecto ha de tenerse en cuenta que como consta en la escritura de declaración de obra nueva, división en propiedad horizontal y adjudicaciones otorgadas en 23 de noviembre de 1979 el solar sobre el que se construyó el edificio pertenecía en pro indiviso a las personas otorgantes de la escritura, o sea, a sociedad PLAVICOSA y las personas físicas comparecientes, quienes manifiestan "que perteneciendo el solar a los comuneros expresados, que lo adquirieron para construir colectivamente el edificio descrito en el Exponendo anterior, con la subsiguiente adjudicación de sus locales y pisos componentes, a cada uno de sus titulares conforme a sus primitivas distribuciones convencionales;..."; es decir, los propietarios del solar constituían una comunidad de bienes dirigida a la construcción del edificio incardinable en la figura descrita en la sentencia de 5 de julio de 1989 cuando se refiere a "una comunidad constructora-promotora, integrada por más o menos miembros, con la finalidad de adquirir terrenos en los cuales construir uno o mas edificios para su distribución horizontal en pisos y locales, comunidades estas a las que en defecto de otra normativa, les son en principio aplicables los arts.392 y siguientes del Código Civil"; de todo ello se concluye que la entidad mercantil PLAVICOSA o los codemandados, en la tesis de la sentencia recurrida, no pueden considerarse como promotores-constructores del edificio sino en cuanto miembros de la comunidad de bienes propietaria del solar y constructora a sus expensas del referido edificio.

De otra parte, si bien esa comunidad de bienes puede resultar obligada solidariamente con los demás intervinientes en el proceso constructivo, cuando se den los presupuestos fácticos del art.1591 del Código Civil, ello no ocurre así en cuanto a las relaciones internas entre los comuneros que responden de las obligaciones asumidas o impuestas o la comunidad en proporción a su participación (art.393.1 del Código Civil) por lo que, dada la falta de personalidad jurídica de la comunidad de bienes, es necesario que sean llevados a juicio todos los comuneros cuando se trata de hacer efectivas las responsabilidades que pesan sobre aquélla. De lo dicho ha de concluirse que al ser los codemandados (en la tesis de la sentencia recurrida) o la sociedad PLAVICOSA, comuneros de la comunidad de bienes promotora-constructora del edificio debieron de ser traídos a juicio en unión de los demás comuneros, en tal concepto de promotores y al no haber sido demandados los restantes comuneros se da una situación de falta de litis consorcio pasivo necesario que puede ser apreciada de oficio por esta Sala; no obstante ha de precisarse que este defecto en la constitución de la relación jurídico-procesal afecta a los demandados en cuanto lo son en su condición de promotores, no es cuanto han sido demandados por su intervención en el proceso constructivo por otro concepto distinto del de promotores, dado el carácter solidario de la responsabilidad decenal, en su caso. Procede en consecuencia, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos, acoger este recurso, si bien por las razones expuestas y teniendo en cuenta asimismo que la absolución que ello comporta ha de extenderse a los demás codemandados no recurrentes.

El recurso interpuesto por el arquitecto don Serafin, cuyos motivos tercero y cuarto fueron inadmitidos a trámite en su momento, se inicia con un primer motivo acogido al ordinal tercero del art.1692 de la Ley Procesal Civil en el que se denuncia infracción de los arts. 369.1 de dicha Ley Procesal, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 120.3 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta citando al efecto las pertinentes sentencias de esta Sala; se alega sustancialmente la falta en la sentencia recurrida de las razones de hecho y de derecho que fundamentan sus pronunciamientos. Si bien la sentencia recurrida no puede ser considerada como un dechado de precisión y claridad pues aunque se extiende en su fundamentación en consideraciones generales sobre el concepto de ruina, transcribiendo, sin citar su fecha, sentencias de esta Sala, resulta más bien escasa su argumentación en su concreción de los daños y sus causas y de la responsabilidad que atribuye a los demandados, no obstante lo cual no puede decirse que carezca de la suficiente fundamentación en forma tal que sea achacable a la misma la infracción de los preceptos que se citan en el motivo que ha de ser desestimado.

En cuanto al segundo motivo, formulado por igual cauce procesal que el anterior, alega infracción de los arts.359.1, 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución; el contenido impugnativo de este motivo es sustancialmente idéntico al del motivo tercero del recurso formulado por don Marcelino por lo, en aras a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, procede la estimación de este motivo.

Al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula el motivo quinto por infracción del art.632 de dicha Ley Procesal y en él se impugna la sentencia en cuanto atribuye la causación de los daños producidos al arquitecto recurrente. Como dice la sentencia de 10 de julio de 1992 "corresponde a los Tribunales la apreciación de las pericias, no están recogidas las reglas de la sana critica a las que deben atenerse y, en consecuencia, sólo cuando sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas, puede entenderse que cabe el recurso"; ante esta impugnación, ha de tenerse en cuenta que, como resulta de lo expuesto en el cuarto fundamento de esta sentencia, la única prueba pericial obrante en autos que merezca tal calificación como prueba practicada en el proceso y con las garantías procesales establecidas en los arts. 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apta para acreditar los daños existentes en el edificio y la causa de los mismos, es el informe pericial practicado como diligencia para mejor proveer en la primera instancia, no teniendo tal carácter el informe extraprocesal aportado como documento número seis con la demanda y en el que la sentencia recurrida parece apoyarse, a tenor del contenido de su fallo, para establecer la condena del arquitecto recurrente.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que las conclusiones a que llega la Sala "a quo" para establecer la responsabilidad del arquitecto director de la obra por los vicios existentes, son ilógicas de todo punto ya que como resulta del informe practicado en el proceso, la causa de tales vicios, como apreció la sentencia de primera instancia, se halla en la incorrecta colocación de las baldosas al mortero de agarre y que no se deben a la carencia de juntas de dilatación; en definitiva, como se dice en la sentencia del Juzgado "el origen de los desperfectos se halla en la defectuosa colación del aplacado de la fachada", Se trata por tanto de vicios de la construcción imputables al constructor y al aparejador por incumplimiento por éste de sus deberes de vigilancia en la ejecución de la obra, pero no imputables al arquitecto por no tratarse de vicios de la dirección ni del proyecto; por todo ello procede la estimación del motivo así como la del séptimo en que se alega infracción del art. 1591-1 del Código Civil en cuanto la sentencia recurrida considera responsable de los vicios al recurrente, estimación que hace innecesario entrar en el examen de los restantes motivos del recurso.

La estimación de los tres recursos interpuestos en los términos establecidos en los anteriores fundamentos, determina la casación y anulación de la sentencia recurrida así como la revocación de la dictada en primera instancia, debiendo esta Sala, por imperativo del art.1715, 3º de la Ley de Enjuiciamiento, resolver lo procedente atendidos los términos en que está planteado el debate y de ahí que procede la absolución en la instancia de los demandados en cuanto lo han sido como promotores de la Constitución al apreciarse de oficio la existencia de litis consorcio pasivo necesario en los términos expuestos; debiendo condenarse al constructor don Marcelino y al aparejador don Oscar a la reparación de los daños causados en el edificio de la Comunidad actora en la forma establecida en el informe pericial practicado en primera instancia para mejor proveer, absolviendo a don Serafin en cuanto resulta demandado como arquitecto de la obra.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art.523, párrafo 1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, procede condenar a don Marcelino y a don Oscar al pago de las costas en cuanto demandados como contratista y aparejador, en cuyo concepto resultan condenados, que se cifran en una octava parte del total para cada uno de ellos; y condenar a la Comunidad de Propietarios actora al pago de las nueve onceavas partes restantes. Sin hacer expresa condena en las costas causadas en los recursos de casación ni en el de apelación, a tenor de los arts. 1715 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSOS DE CASACION interpuestos por don Marcelino; por don Luis Antonio sustituido por su esposa doña Erica, don Leonardo y don Serafin; y por don Serafin, respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno que casamos y anulamos; y con revocación de la dictada por la Magistrada-Juez de Primera Instancia número veinte de Barcelona de fecha dos de enero de mil novecientos noventa y uno, y con estimación parcial de la demandada formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la CALLE000, de Barcelona, debemos condenar y condenamos a don Marcelino, constructor, y a don Oscar, aparejador, solidariamente, a realizar en dicho edificio las reparaciones necesarias para reponerlo a su debido estado en la forma establecida en el informe pericial practicado en la primera instancia para mejor proveer; y debemos absolver y absolvemos a don Serafin, arquitecto. Asimismo debemos absolver en la instancia a todos los demandados en cuanto lo han sido como promotores de la construcción.

Respecto a las costas de primera instancia se condena a don Marcelino y a don Oscar a su pago, en cuanto han sido demandados como constructor y aparejador, respectivamente, cifrándose en una onceava parte para cada uno de ellos; se condena a la Comunidad de Propietarios actora al pago del resto de las costas de esa instancia. Sin hacer expresa condena en las costas causadas en los recursos de apelación y de casación. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.