STS, 26 de Octubre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1243/01 seguido ente la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 19 de noviembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal Reguladora de la Condiciones de Instalación de Elementos, Equipos y Sistemas de Telecomunicación que utilizan el Espectro Radioelectrónico o Lumínico como soporte de transmisión siendo su medio de propagación el aéreo en el Término Municipal de Conil de la Frontera, publicada en el BOP de Cádiz nº 241, de 17 de octubre de 2001, y en su consecuencia anulamos los artículos 9.2 a), b), c), h) y j) 1 de la Memoria en cuanto a la exigencia de Estudio de Impacto Ambiental y de seguro de responsabilidad civil, 9.10 y 10 en cuanto a la remisión del art. 10.1, por ser contrarios al orden jurídico; sin que proceda declarar la nulidad del resto de artículos. Sin costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Conil de la Frontera, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de enero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la entidad Retevisión Movil, S.A. formalizó con fecha 28 de febrero de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 8 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el 19 de octubre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal del Ayuntamiento de Conil de la Frontera interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en el recurso contencioso-administrativo 1243/01 deducido por Retevisión Móviles SA contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos, Equipos y Sistemas de Telecomunicación que utilizan el Espectro Radio electrónico o Lumínico como Soporte de Transmisión siendo su medio de propagación el Aéreo en el Término Municipal de Conil de la Frontera el cual acuerda estimar parcialmente. Resuelve anular los artículos 9, 2ª a), b) c), h) y j) de la Memoria en cuanto a la exigencia de Estudio de Impacto Ambiental y de seguro de responsabilidad civil, 9.10 y 10 en cuanto a la remisión del art. 10.1 por ser contrarios al orden jurídico sin que proceda declarar la nulidad del resto de artículos.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado para luego en el SEGUNDO concluir que corresponde a la Corporación Municipal el establecido del marco jurídico regulador del uso del suelo, subsuelo y vuelo del dominio municipal, en relación con la construcción de la infraestructura de telecomunicaciones y su uso urbanístico para el ejercicio del control público que tiene legalmente encomendado. Dedica el TERCERO a analizar las competencias del estado en materia de telecomunicaciones establecidas en el art. 149.1.21 CE fijando su alcance y límites.

Sentado lo anterior comienza en el CUARTO a analizar el articulado cuestionado siguiendo el orden propuesto por la parte actora por lo que empieza por el art. 8 relativo a la previsión de un Plan Técnico de desarrollo que reputa ajustado a derecho exigir en el marco de las competencias municipales, si bien el contenido del citado Plan figura contenido en el apartado 1.a) del siguiente artículo, el 9.

Ya en el QUINTO principia destacando que el art. 9.2. a) -cuyo epígrafe se denomina "Procedimiento para obtener las autorizaciones de instalación y funcionamiento de instalaciones para telefonía móvil personal y otros servicios de telecomunicación pública aérea"- en su apartado segundo relativo a emplazamiento y limitaciones solo permite su instalación en suelo no urbanizable siendo excepcional su autorización en suelo urbano y urbanizable lo que reputa invasión competencial. Del mismo modo reputa ausente de justificación urbanística la limitación impuesta en el apartado 2. b) respecto a las distancias de las citadas instalaciones respecto a viviendas y a centros educativos, geriátricos, etc. En el apartado 2. c) entra a regular exigencias técnicas de los equipos y requisitos que exceden de su ámbito competencial por cuanto efectúa limitaciones de densidad de potencia que invade competencias estatales, contradice el RD 1066/2001 que responde a los criterios definidos por la Recomendación del Consejo Europeo 1999/519/CE, de 12 de julio de 1999 que coinciden con los establecidos por la Comisión Internacional para la Protección contra la Radiación No Ionizante (ICNIRP)y, además, resulta injustificada al no explicar el porqué de dicha medida preventiva. Declara que la Corporación Municipal ostenta competencias en el ámbito de la salud en el control sanitario de las instalaciones pero no mediante la regulación de concretas características técnicas de aquellas.

Dedica el SEXTO a rechazar la pretensión de nulidad del apartado 2.d) del art. 9 relativo al impacto visual por entender que se limita a recordar lo establecido con carácter general reforzando, en todo caso, dichas exigencias al aportar mayor rigurosidad en su concreción.

En el SÉPTIMO acepta la pretensión de nulidad del apartado 2.h) del art. 9 que fija una duración temporal, dos años, respecto de las licencias para la instalación de los elementos controvertidos, las cuales deberán ser renovadas al acabar el plazo de instalación. Ello supone el establecimiento de una limitación temporal y una constante adaptación a la evolución futura de la normativa no dictada al tiempo de la solicitud que desvirtúa el carácter reglado de la licencia.

Rechaza en el OCTAVO que el apartado 2.i. 1.) del art. 9 de la precitada Ordenanza invada competencias estatales al someter a la aprobación de la Comisión de Gobierno las licencias para la instalación y funcionamiento de los elementos descritos en el citado artículo.

Ya en el NOVENO considera que no procede entrar en una cuestión que por indeterminada impide un pronunciamiento con la seguridad jurídica requerida respecto a la reputada improcedente exigencia de un "estudio de impacto ambiental" en el art. 9.j.1).

Acepta en el DECIMO la pretensión de nulidad del art. 9.2.j) 1 (sic) en lo que se refiere a la Memoria que exige la aportación de un seguro de responsabilidad civil que cubra de manera ilimitada posibles afecciones por irradiación o caída, a los bienes o a las personas al entender que tal exigencia incide en la regulación sectorial de las telecomunicaciones competencia exclusiva del Estado, aparte de afectar al sistema general del régimen de responsabilidad civil propio del Derecho civil.

En el DECIMO PRIMERO reseña que la falta de sistemática de la Ordenanza al pasar del apartado 9.2 al 9.10, sin normas intermedias, crea confusión pero no afecta a la seguridad jurídica ni al contenido material de la Ordenanza.

En cambio en el DECIMO SEGUNDO admite la inseguridad jurídica evidenciada por la demandante en cuanto que el art. 9.10 remite a un imaginario art. 2.2. que, posiblemente, sea el art. 9.2.a) el cual al haber sido anulado hace decaer el procedimiento fijado en el art. 9.10.

Finalmente en el DECIMO TERCERO vuelve a aceptar la denunciada inseguridad jurídica ahora en el art. 10 al remitirse al inexistente art. 10.1 que, parece ser sería el art. 9.10. Por el contrario no acepta argumento alguno de inviabilidad del art. 10. b).

La Corporación local preparó su recurso de casación frente a la sentencia alegando infracción de los arts. 137 y 140 de la Constitución Española, así como del art. 2 de la Ley de Bases del Régimen Local respecto a la autonomía de los municipios y su derecho a intervenir en los asuntos que afecten directamente al circulo de sus intereses. Adicionaba que la sentencia versa sobre un asunto de interés general cual es la instalación de antenas de telefonía o más concretamente de elementos, equipos y sistemas de telecomunicación que utilizan el espectro radioelectrónico o lumínico, por lo que entendemos interés casacional añadido a la ya apuntada infracción de normas de derecho estatal. Ninguna mención hizo al art. 88.1 de la LJCA 1998 y los distintos apartados en que es posible amparar los motivos de recurso.

Opuso la recurrida causa de inadmisibilidad del recurso por falta de juicio de relevancia la cual fue desestimada por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 4 de noviembre de 2004 al entender que los términos en que figura redactado dicho escrito de preparación, más arriba consignados, satisfacen suficientemente la carga del art. 89.2 LJCA 1998.

En el subsiguiente escrito de interposición del recurso de casación tampoco menciona apartado alguno de la meritada norma . Así bajo un epígrafe denominado "Motivos" se limita a articular un llamado "primero" que principia afirmando error en la aplicación de la Ley 22/1988 (sic) en lo que a autonomía de la Administración local se refiere para concluir con la trascripción de la sentencia de este Tribunal de 27 de septiembre de 1991 respecto a una suspensión de ejecución de obras de un Ayuntamiento para evitar el peligro de contaminación de las aguas al consumo humano. Defiende que la salud pública y el medio ambiente constituyen competencias municipales por lo que defiende su capacidad para fijar distancias mínimas a determinados centros, limitación en duración de las antenas y limitación respecto al tipo de suelo para instalarlas.

La entidad Retevisión Móvil SA patrocina la correcta aplicación por la Sala de instancia de la Ley 11/1998, de 24 de abril, Ley General de Telecomunicaciones en cuanto a las competencias estatales y locales sobre la materia. Defiende también la conformidad a derecho de la anulación de los artículos referidos a las distancias mínimas y a la duración de las licencias.

El recurso de casación presentado aparenta sustentarse en la infracción de normas jurídicas, aunque no efectúe una cita expresa, pero resulta que principia invocando una norma la Ley 22/1988 que ni fue invocada en la instancia ni tampoco aplicada por la sentencia, y que, a mayor abundamiento, resulta absolutamente ajena a la cuestión concernida pues la Ley 22/1988, de 28 de julio, es la Ley de Costas cuyo objeto es la determinación, protección, utilización y policía del dominio público marítimo terrestre y especialmente de la ribera del mar.

Se hace, pues, necesario recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado desde su origen tras su implantación inicial en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero) y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal).

Así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1995, de 7 de febrero afirmaba que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil)." Pronunciamiento éste último que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

Resulta patente que no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. En consecuencia, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos autonómicos.

Por todo ello en las sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005 y 18 de octubre de 2005 recordábamos la insistente doctrina (entre otras sentencias las de 23 de septiembre de 2003 con cita de otras anteriores, sentencias de 28 de diciembre de 1996, 12 de mayo de 1999 , 30 de junio, 10 de octubre y 9 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001) acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reproducir todo el debate suscitado en instancia. Su exclusivo objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. El Tribunal de Casación solo puede analizar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se esgrimen alguno de aquellos, no hay propiamente fundamento alguno para el recurso de casación.

Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de concretar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado. La necesaria concreción de los motivos invocados (sentencias de 16 de mayo y 5 de junio de 2002, 6 de mayo y 19 de diciembre de 2003, 16 de febrero de 2005) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear ante el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio respecto a las formalidades establecidas en la LEC 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LJA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

Lo anterior nos lleva a rechazar el motivo por cuanto no se efectúa una argumentación critica de la sentencia sino que se limita a aducir argumentos para sostener la prevalencia de la competencia municipal sobre las cuestiones debatidas. La defensa del Ayuntamiento recurrente, al igual que en el recurso de casación 8443/2002 fallado por sentencia del 24 de octubre de 2005, se circunscribe a una serie de consideraciones sobre su competencia para regular los aspectos de la Ordenanza anulados invocando como norma vulnerada una que es ni aplicada por la sentencia, ni es utilizada en instancia para defender sus argumentos y que, además, se refiere a un ámbito absolutamente ajeno a la cuestión debatida como es la Ley de Costas . Así sin citar un concreto artículo vulnerado invoca la conculcación de la Ley 22/1988 (sic). Norma dictada el de 28 de julio de 1988 como Ley de Costas cuyo objeto es la determinación, protección, utilización y policía del dominio público marítimo terrestre y especialmente de la ribera del mar. Puede que la Corporación recurrente quisiera referirse a la Ley General de Telecomunicaciones, a la sazón vigente, la Ley 11/1998, de 24 de abril, mas no incumbe a este Tribunal en vía casacional subsanar las deficiencias de los escritos de recursos ya que, en tal supuesto, no solo se desnaturalizaría el recurso de casación sino que habría un desequilibrio entre las partes personadas que implicaría la vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Sin perjuicio de rechazar el motivo por no combatir la sentencia en la forma establecida cabe adicionar, como hicimos en la precitada sentencia de 24 de noviembre de 2005, que la doctrina sobre la distribución competencia entre el Estado y los Entes locales en materia de telecomunicaciones figura debidamente expresada en nuestras sentencias de 4 de mayo de 2005, recurso de casación 1166/2003 y 24 de mayo de 2005, recurso de casación 2623/2003 en que reiterando lo ya manifestado en las sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso de casación 3127/2001, y 18 de junio de 2001, recurso de casación 8603/1994. De lo allí vertido destacamos que el ejercicio de la competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten desproporcionadas.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,