STS, 20 de Septiembre de 2004

Con fecha 20 de febrero de 2001 la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 8ª ) de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "

FALLAMOS:

Rechazar la causa de inadmisibilidad alegada.

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo formulado por la «ASOCIACION DE DISTRIBUIDORES AL POR MAYOR DE PRODUCTOS PETROLIFEROS DE CANARIAS» contra las resoluciones de fechas 23 de julio y 18 de noviembre de 1998, del Ministerio de Industria y Energía, a que se contraen las presentes actuaciones.

No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación la ASOCIACION DE DISTRIBUIDORES AL POR MAYOR DE PRODUCTOS PETROLIFEROS DE CANARIAS ( MINER ), a través de su Procurador Sr. ESTEVEZ Y FERNANDEZ NOVOA, que lo formalizó por escrito en base a tres motivos. El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, del artículo 42.3.a) de la Ley 34/1.998, de Hidrocarburos y de los artículos 2º y 3º de la Ley 12/1.991, de 29 de Abril, de regulación de las Agrupaciones de Interés Económico. El segundo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción, esta vez, del artículo 10 del Real Decreto 2.487/1994 y el artículo 42 de la Ley de Hidrocarburos. Y el tercero, igualmente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, del artículo 103.4 de la propia Ley Jurisdiccional. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimándolo y, casando y anulando la recurrida, se dejasen sin efecto las resoluciones impugnadas.-

Las partes recurridas, ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y PETROLIFERA CANARIA A.I.E., a través de sus representantes procesales, en el escrito correspondiente formularon su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicaron a la Sala que en su día se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto de contrario, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas del mismo a la recurrente.-

Mediante providencia de 26 de mayo de 2004 se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 8 de septiembre siguiente, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 20 de Febrero de 2.001, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil hoy recurrente en casación contra la Resolución del Ministerio de Industria y Energía de fecha 6 de Julio de 1.999, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra las Resoluciones de 23 de Julio de 1.998, de la Secretaría de Estado de la Energía y Recursos Minerales, que concedió el título de Operador de Productos Petrolíferos a PETROLÍFERA CANARIA A.I.E. y de 18 de Noviembre de 1.998, de la Dirección General de la Energía, que acordó la inscripción de la expresada Agrupación de Interés Económico en el Registro de Operadores para desarrollar la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos.

La sentencia de instancia desestimó la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración del Estado y por la codemanda, PETROLÍFERA CANARIA, A.I.E., de falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, por cuanto, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, entendió, en síntesis, que el efecto expansivo de la legitimación descansa en la idea de interés legítimo de la parte a cuya satisfacción sirve el proceso y en el caso de autos concurría tanto la circunstancia de ostentar la recurrente un interés competitivo, suficiente para fundamentar la legitimación, como el reconocimiento que de ésta había hecho la propia Administración, con la consecuencia de que no podía rechazarse la legitimación activa en vía jurisdiccional a quien le había sido reconocida en vía administrativa.

En cuanto al fondo de la litis, la sentencia entendió que la cuestión se centraba en determinar, por un lado, si una Agrupación de Interés Económico podía o no ser operador mayorista y, por otro, si en el supuesto de autos la Agrupación de Interés Económico PETROLÍFERA CANARIA reunía los requisitos financieros y técnicos precisos para poder ostentar el título de operador para desarrollar la actividad de distribución al por mayor de carburantes y combustibles petrolíferos, y concluyó en una respuesta afirmativa a ambas cuestiones.

En relación a la primera de tales cuestiones, porque entendía - tras hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 2.1 (finalidad de la Agrupación de Interés Económico) y 3.1 (objeto de la misma) de la Ley 12/1.991, de 29 de Abril, de regulación de las Agrupaciones de Interés Económico y al Preámbulo de la misma -, que de ellos no se deducía la interpretación limitativa que respecto del concepto de auxiliar llevaba a efecto la recurrente en cuanto al objeto de tales Agrupaciones, de suerte que no podía estar constreñido aquel concepto a actividades meramente tangenciales, secundarias o accesorias, ya que la clave estaba " en el necesario vínculo con las empresas o socios que la integran, generándose una sinergia económica en cuanto se potencia o alienta la actividad de sus miembros, que consiguen así un impulso a su desenvolvimiento económico ", con lo que no se producía conculcación por las Resoluciones administrativas impugnadas del régimen establecido para tales Agrupaciones, " siempre y cuando el alcance de la comercialización al por mayor que se autorice no exceda del objeto a que se hace mención en la escritura pública de constitución de la Agrupación de Interés Económico (la compra y la venta de combustibles derivados del petróleo al mayor como actividad económica auxiliar de la que desarrollan sus socios) ".

Respecto de la segunda cuestión, esto es, respecto del cumplimiento de los requisitos de capacidad financiera y técnica, también entendió cumplidos los requisitos para ostentar tal condición (de Operador Mayorista), derivados del artículo 10 y concordantes del Real Decreto 2.487/1.994, de 23 de Diciembre, consistentes en la presentación de un programa financiero, en la acreditación de capacidad financiera con, al menos, unos recursos propios de al menos quinientos millones de pesetas, en la aportación de certificados de Hacienda y Seguridad Social y en la acreditación de la capacidad técnica, extremos valorados todos por Administración para acceder a lo solicitad con un criterio de razonabilidad suficiente.

Disconforme con la sentencia de instancia en cuanto se pronuncia sobre el fondo, la recurrente en la instancia - la Administración demandada y la Agrupación de Interés Económico codemandada dejaron firme el pronunciamiento sobre la desestimación de la inadmisibilidad aducida -, interpone este recurso de casación. El primer motivo lo articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, del artículo 42.3.a) de la Ley 34/1.998, de Hidrocarburos y de los artículos 2º y 3º de la Ley 12/1.991, de 29 de Abril, de regulación de las Agrupaciones de Interés Económico, por entender que la sentencia, como antes las resoluciones administrativas, confunde lo que es el objeto propio de la Agrupación de Interés Económico, que es el de potenciar la actividad de sus miembros y no directamente a estos. Por ello, en el desarrollo del motivo, se afirma que si la Agrupación potencia la actividad de las empresas agrupadas, desarrollando para ellas alguna función auxiliar, no hay obstáculo legal a su reconocimiento; en cambio, si la Agrupación de Interés Económico desempeña o puede desempeñar una función que en sí misma es una actividad económica principal o autónoma, entonces - como será el caso de autos - se desvirtúa la naturaleza de tales Agrupaciones, aprovechándose la misma, dotada de especiales connotaciones fiscales, para finalidades no queridas por la Ley.

Como fácilmente se comprende la clave de la cuestión está en perfilar el concepto de auxiliar, a que se refiere el artículo 3º de la Ley 12/1.991, al definir su "Objeto", distinguiéndolo de la "Finalidad", que precisa su artículo 2º. En efecto, este precepto establece que: " 1.La finalidad de la Agrupación de Interés Económico es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. 2. La Agrupación de Interés Económico no tiene ánimo de lucro para sí misma ". Respecto del objeto, el artículo 3º, lo define diciendo: " 1. El objeto de la Agrupación de Interés Económico se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios ".

Ciertamente no parece que de tales preceptos pueda hacerse una interpretación restrictiva de tales Agrupaciones por más que la Agrupación de Interés Económico, como expresa el propio Preámbulo de la Ley, constituya " una nueva figura asociativa creada con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros " y cuyo contenido auxiliar de la Agrupación siga " el criterio amplio que esta figura ha tenido en la Europa Comunitaria,(que) consiste en la imposibilidad de sustituir la actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de aquellos que no se oponga a esa limitación ", pero ello, como parece indicar el último inciso citado, será siempre que se respete el marco legal de suerte que esa actividad auxiliar sea efectivamente auxiliar, pero no autónoma, independiente o principal.

Por ello, aunque no quepa hacer declaraciones generales acerca de lo que pueda considerarse como auxiliar respecto de todas las actividades, lo que sí ha puesto de relieve la doctrina científica es que la Agrupación de Interés Económico, como persona jurídica que es - artículo 1º de la Ley 12/1.991 y Preámbulo de la misma - no puede desarrollar " esa función auxiliar " si no es a través del carácter " auxiliar de la actividad o actividades que constituyen su objeto, bien a través de la prestación de un servicio determinado a sus miembros o bien coordinando las actividades de estos ", lo que no significa que sea - como en la sentencia se viene a sostener, en definitiva, confirmando las Resoluciones administrativas -, la Agrupación misma la que ha de ser auxiliar, sino que es el objeto de la Agrupación el que ha de serlo.

Hechas estas breves consideraciones de carácter general hemos de examinar si el objeto de la Agrupación Económica - no ésta, se insiste - examinada, tal como resulta de la propia normativa reguladora tiene o no carácter auxiliar de las actividades de los socios.

Conviene para ello hacer alguna referencia a la constitución de la Agrupación de Interés Económico PETROLÍFERA CANARIA, cuyo título de operador mayorista y su consiguiente inclusión en el Registro correspondiente ahora se impugna.

Con fecha 22 de Octubre de 1.993, se constituyó ante Notario en Santa Cruz de Tenerife la entidad de que ahora se trata, integrada por un grupo de nueve distribuidores al por menor de productos petrolíferos, todos ellos con estaciones de servicio abiertas al público en la Isla de Tenerife. Su objeto, declarado en la escritura de constitución, era " la compra y venta de combustibles derivados del petróleo al mayor, como actividad económica auxiliar de la que desarrollan sus socios ".

Solicitada, en un principio, la concesión del título de Operador mayorista para la distribución de productos petrolíferos en la Comunidad Autónoma de Canarias, al amparo del Decreto 36/1.991, del Gobierno de Canarias, fue concedido por la Dirección General de Industria y Energía del citado Gobierno y se inscribió en el correspondiente Registro de Operadores Petrolíferos de Canarias. La resolución administrativa fue impugnada jurisdiccionalmente por la propia Asociación hoy recurrente, y seguido el correspondiente procedimiento ante el Tribunal Superior de Justicia de aquella Comunidad, Sala de Las Palmas de Gran Canaria, concluyó con sentencia de 30 de Junio de 1.997, que anuló los actos administrativos impugnados por no haberse acreditado la capacidad financiera requerida en la norma. Interpuesto recurso de casación (número 7.568/1.997) contra la expresada sentencia, fue inadmitido por Auto 6 de Julio de 1.998.

Antes de que se pronunciase sentencia en el recurso contencioso-administrativo a que nos acabamos de referir, con fecha 28 de Febrero de 1.996 se solicitó del Ministerio de Industria y Energía por la propia Agrupación de Interés Económico la concesión a la misma, del título de operador mayorista de carburantes referida al ámbito nacional. La concesión solicitada fue denegada con fecha 11 de Abril de 1.996, por entender no acreditada la capacidad financiera de dicha entidad por el mero hecho de que sus miembros fueran propietarios de estaciones de servicio. En 14 de Mayo siguiente se presentó nueva solicitud, acreditando mediante la presentación de la correspondiente escritura, que los miembros de dicha entidad habían adscrito a la misma, en concepto de aportaciones, las estaciones de servicio de que eran propietarios. De nuevo la solicitud fue denegada con fecha 20 de Agosto de 1.997, esta vez por razón de que la actividad mayorista ( Doc. Núm. 11 del Expte. Administrativo) no podía " ser considerada como una actividad económica auxiliar de la realizada por los socios integrantes de Petrolífera Canaria A.I.E., sino que, por el contrario, el desarrollo de la actividad de distribución al por mayor, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Real Decreto 2487/1994 en lo referente a la actividad de un Operador, excede el de una actividad meramente auxiliar a la desarrollada por los socios de la Agrupación ".

Interpuesto recurso ordinario por Petrolífera Canaria, Agrupación de Interés Económico, la Subdirección General de Recursos Administrativos, informó el mismo con fecha 8 de Octubre de 1.997, en el sentido de que la actividad mayorista no era una actividad auxiliar de la actividad minorista de los socios de la Agrupación - reiterando así, en términos literales, la resolución denegatoria impugnada - y que, en cualquier caso, " al no ser los recursos económicos de la Agrupación, sino de sus miembros, y, al limitarse, según se ha dicho, el objeto de la misma a una actividad auxiliar de la realizada por los socios entiende esta Subdirección General que debe ser el Operador el que debe reunir la capacidad financiera exigida y no sus socios "; por ello se propuso la desestimación del recurso y, en este sentido, se formuló la propuesta de Resolución. Pedido informe a la Abogacía del Estado, esta informó que puesto que la denegación de la autorización lo había sido por no ser la actividad mayorista auxiliar de la actividad minorista, sin referirse a la capacidad económica financiera y ser la falta de ésta la razón de la propuesta de desestimación del recurso ordinario, concluía que debía oírse nuevamente a la Agrupación para que pudiera rebatir esta causa. Oída la Agrupación, se pasó nuevamente a informe de la Subdirección General de Petróleo, Petroquímica y Gas, que lo emitió con fecha 4 de Marzo de 1.998, en el sentido de que ni los documentos aportados por la Agrupación ni sus alegaciones constituían novedad alguna, por lo que se reiteraba el informe de fecha 8 de Octubre de 1.997, en sentido desestimatorio.

Con fecha 25 de Marzo de 1.998, la Subdirección General de Recursos se dirigió a la Dirección General de Energía (Subdirección General de Petróleo, Petroquímica y Gas) interesando nuevo informe acerca de si podían entenderse superados los obstáculos opuestos a la concesión solicitada, a la vista de la documentación que se había acompañado - la escritura pública de 27 de Febrero de 1.996, de adscripción a la Agrupación de las instalaciones de los socios, en concepto de aportaciones a aquella, con lo que ya se superaba, el mínimo de 500.000.000 pesetas exigido por el artículo 10.2 del Real Decreto 2.487/1.994 - y puesto que la escritura pública había sido inscrita en el Registro Mercantil, sin que en éste se hubieran puesto objeciones a tal carácter de auxiliar.

Seguidamente, por la propia Subdirección General de Petróleo, Petroquímica y Gas se informó en 15 de Junio de 1.998 que la Agrupación cumplía ya " con el requisito de la capacidad financiera " y que la limitación del carácter auxiliar que desarrollaban los socios de " la Agrupación quedaba superada al haberse inscrito la escritura pública de la Agrupación de Interés Económico en el Registro Mercantil, dando paso a una actividad que no puede calificarse de auxiliar ", y se dictaron ya las Resoluciones de 23 de Julio de 1.998, - concediendo el título de Operador mayorista a Petrolífera Canaria, Agrupación de Interés Económico - y la de 18 de Noviembre de 1.998, - que acordó la inscripción de la misma en el Registro de Operadores para desarrollar la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos -, y se desestimó, por fin, con fecha 6 de Julio de 1.999 el recurso ordinario interpuesto por la hoy recurrente contra tales Resoluciones.

Teniendo en cuenta cual es la actividad económica a que se dedican los integrantes de la Agrupación, - la de distribuidores al por menor o minoristas de productos petrolíferos - y la actividad que se pretende con la constitución de la Agrupación de Interés Económico - la compra y venta de combustibles derivados del petróleo al por mayor, con independencia de que en la escritura de constitución se añadiese " como actividad económica auxiliar de la que desarrollan sus socios " -, es como ha ser examinada la cuestión planteada. En definitiva, se trata de resolver si la actividad mayorista de distribución de carburantes y productos petrolíferos puede considerarse auxiliar de la actividad minorista de distribución de tales productos.

No parece a la vista de cual es el objeto de la Agrupación de Interés Económico, definido legalmente en el artículo 3º.1 de la Ley 12/1.991, ya citada, que una actividad económica distinta, independiente y autónoma - que como tal viene asimismo configurada legalmente - de la actividad minorista pueda ser considerada auxiliar de ésta, aunque exista relación en cuanto a los productos a distribuir. En este sentido, la doctrina científica ha señalado, a título de ejemplo, una serie de actividades que con carácter auxiliar de las actividades empresariales, agrícolas artesanales, profesiones liberales o dedicación a la investigación de sus asociados, pueden desarrollar las Agrupaciones de Interés Económico. Entre ellas están la explotación conjunta de redes informáticas de las que individualmente no podrían disponer los empresarios o profesionales asociados, la promoción de ventas mediante la organización o participación en ferias, las campañas publicitarias relativas a una gama de productos de diferentes fabricantes con eficacia territorial mayor de la que se obtendría por separado, la creación de líneas de distribución común o incluso la de solicitar el registro de marcas colectivas - artículos 58 a 61 de la ley 32/1.988, de 10 de Noviembre, de Marcas - para diferenciar en el mercado los productos o servicios de sus miembros de los productos o servicios de quienes no formen parte de la Agrupación.

Actividades todas que ponen de relieve un carácter que sirve para facilitar la actividad de sus miembros, esto es, un carácter netamente auxiliar de la actividad principal desarrollada por aquellos. En este sentido lo que es principal por naturaleza no puede convertirse en auxiliar, suplantando el objeto propio de la Agrupación, aunque las actividades principales de las que se agrupan puedan tener relación con el objeto propio declarado de aquella.

Tiene por ello razón la recurrente cuando sostiene que cada una de esas actividades, la distribución al por mayor a la que se refiere el artículo 42 de la Ley de Hidrocarburos y la distribución al por menor a la que se refiere el artículo 43 de la misma, cierran un ciclo económico completo mediante un acto final que da lugar al recibo de una contraprestación económica entregada por los clientes. Este no es el caso de las actividades auxiliares por muy empresariales que sean y por mucho beneficio económico que proporcionen a la empresa, pues ese beneficio no ha de consistir, conforme al objeto de la Agrupación, en recibir una contraprestación de los clientes, sino en facilitar el desarrollo o mejorar los resultados, es decir, la producción de las empresas.

Es este sentido el que verdaderamente define el concepto de auxiliar. La razón es que la interpretación del artículo 3º citado, en cuanto al objeto de la Agrupación de interés económico, no puede recibir una amplitud que desborde sus límites. Por eso precisamente se emplea el adverbio "exclusivamente" referido al objeto de la actividad económica auxiliar, teniendo en cuenta, además, que en la propia Ley 12/1.991, se establecen unas particularidades específicas en orden a su régimen fiscal.

En resumen, hemos de entender que lo principal por naturaleza, no puede convertirse en auxiliar de otra actividad, también principal por naturaleza. Así resulta no ya sólo del empleo en la propia norma del adverbio "exclusivamente", conforme a lo expuesto, sino también de lo establecido en el propio Real Decreto 2.487/1.994, de 23 de Diciembre, que aprueba el Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos e instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos. Esta norma, al desarrollar los artículos 6º y 7º de la Ley 34/1.992, de 22 de Diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero - luego derogada por la Ley 34/1.998, de 7 de Octubre, de Hidrocarburos -, define en su artículo 1º, la distribución al por mayor, "como aquella que no supone suministro a un consumidor o usuario final del producto distribuido" y la distribución al por menor mediante suministros directos, "como la actividad de suministro domiciliario a un consumidor o usuario final con producto procedente de un operador, de intercambios intracomunitarios o de importación, no incluyéndose en el ámbito de la autorización de esta actividad el suministro a instalaciones de venta al público o a otros distribuidores al por menor mediante suministros directos", no hace cosa distinta que la de señalar dos actividades que presentan perfiles propios como actividades principales, independientes y autónomas, aunque por razón del producto que distribuyan puedan estar relacionadas, pero cuyos objetos no pueden intercambiarse por propia definición legal.

Y ya quizás en la propia sentencia impugnada se atisba ese problema cuando, en el inciso final del Fundamento Jurídico Segundo, tras haber rechazado la argumentación de la actora, finaliza diciendo " siempre y cuando el alcance de la comercialización al por mayor que se autorice no exceda del objeto a que se hace mención en la escritura pública de constitución de la Agrupación de Interés Económico ". Esto parece suponer que con la concesión del título de operador mayorista no se desarrolle la actividad para cuyo ejercicio precisamente faculta.

En definitiva, no basta con que la actividad de una Agrupación de Interés Económico beneficie económicamente a los componentes de la Agrupación, aunque dicha actividad no sea en absoluto auxiliar de la actividad que desarrollan sus componentes, para que haya de considerarse auxiliar en el sentido de la norma. Es preciso para obtener el título de Operador Mayorista de Productos Petrolíferos por parte de una Agrupación de Interés Económico, que la actividad de la Agrupación sea auxiliar a favor de las actividades individuales de los socios, pues sólo así se facilita o desarrolla la actividad económica de sus miembros, tal como expresa el Preámbulo de la Ley 12/1.991, que es el sentido en que cabe entender las expresiones empleadas en el mismo, para que sea congruente con el concepto de auxiliar establecido en cuanto al objeto. Así ha señalado la propia doctrina científica que la finalidad de la Agrupación de interés económico está orientada a la mejora, la facilidad, el desarrollo o el incremento de la actividad económica de sus miembros.

Hemos de entender, por tanto, con la recurrente, que la exigencia de capacidad legal del artículo 42.3.a) de la Ley de Hidrocarburos, para ser operador mayorista, supone esencialmente la inexistencia de requisitos negativos - positivamente, en principio, cualquiera puede ser operador mayorista - ya que atribuyendo la Ley 12/1.991, personalidad jurídica a las Agrupaciones de Interés Económico, conforme a su artículo 1º, sólo - " exclusivamente "- para que realicen una actividad auxiliar, la actividad mayorista en la distribución de carburantes, por su propia naturaleza de actividad principal, autónoma e independiente, no puede considerarse como auxiliar de la actividad minorista de la misma actividad. Por lo que falta, en este caso, el requisito de la capacidad legal - la actividad no es auxiliar -, sin perjuicio de que, además, la tesis sostenida en la sentencia infrinja también lo dispuesto en cuanto al objeto en la propia Ley 12/1.991.

Por todo ello, llegándose a la conclusión de que la actividad mayorista en la distribución de productos derivados del petróleo y carburantes no es una actividad auxiliar de la actividad minorista en la distribución de los mismos productos y que, por consiguiente, el objeto de la Agrupación de Interés Económico cuyo título de operador mayorista aquí se combate, excede del objeto legítimo de tal Agrupación, el motivo examinado ha de ser estimado - sin que ya sea preciso el examen de los otros tres motivos articulados -, y con ello el recurso de casación, casándose la sentencia de instancia, ya que la Agrupación de Interés Económico de que se trata no reúne la capacidad legal para ser operador mayorista.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley Jurisdiccional nos corresponde resolver " lo que proceda dentro de los términos en que apareciere planteado el debate ".

Puesto que quedó firme el pronunciamiento de desestimación de la causa de inadmisibilidad que por falta de legitimación activa formularon la Administración demandada y la Agrupación de Interés Económico codemandada - desestimación que en todo caso procedería por los propios argumentos de la sentencia de instancia -, hemos de estimar asimismo, por los mismos fundamentos anteriormente expresados y que nos han servido para estimar el motivo de casación examinado, el recurso contencioso administrativo a quo. A ello no puede ser obstáculo el hecho de que se haya hecho constar en la escritura pública como objeto social " la compra y la venta de combustibles derivados del petróleo al mayor como actividad económica auxiliar de la que desarrollan sus socios " , mención obligada en la escritura de constitución, por lo que tiene acceso al Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 265, circunstancia 3ª, de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1.784/1.996, de 19 de Julio. Tal mención no es de por sí suficiente para que pueda acceder la solicitante al Título de operador mayorista en el ramo de que se trata, porque por ello sólo no se transforma en actividad auxiliar de la actividad minorista, cuando se trata de una actividad principal en todo caso; lo contrario supondría tanto como crear una Agrupación de Interés Económico haciendo constar que se iba a desarrollar una actividad auxiliar y luego utilizarla en la práctica para desarrollar una actividad que no es auxiliar, sino principal, obviando así todo el régimen económico fiscal legalmente establecido en el Capítulo II de la Ley 12/1.991, sin perjuicio de que, efectivamente, en los supuestos de incumplimiento de esas condiciones - esto es, en aquellos ejercicios en que se realicen actividades distintas de las adecuadas a su objeto - no les sea de aplicación el régimen fiscal establecido en la propia Ley, conforme a lo dispuesto en su artículo 29 de la misma.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Estimar el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES AL POR MAYOR DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS DE CANARIAS, contra la sentencia dictada con fecha 20 de Febrero de 2.001, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 53/1999, que casamos y anulamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo antes expresado interpuesto por la ASOCIACIÓN referida contra la Resolución del Ministerio de Industria y Energía de fecha 6 de Julio de 1.999 que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra las Resoluciones de 23 de Julio de 1.998 de la Secretaría de Estado de la Energía y Recursos Minerales que concedió el título de Operador de Productos Petrolíferos a PETROLÍFERA CANARIA A.I.E. y de 18 de Noviembre de 1.998, de la Dirección General de la Energía, que acordó la inscripción de la expresada Agrupación de Interés Económico en el Registro de Operadores para desarrollar la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos, cuyos actos administrativos se anulan por no conformes a derecho.

Cada parte satisfará las costas de este recurso de casación, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.