STS, 14 de Noviembre de 2002

"Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 100.510 contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real de 16 de junio de 1989 por la que se otorgó a la Comunidad de Regantes del Pantano de El Vicario la concesión de un caudal continuo de 3587 litros por segundo de aguas del río Guadiana, y contra la de 21 de diciembre de 1990 que desestimó el recurso de reposición deducido contra aquélla.

"Saltos del Guadiana, S.A." interpuso igualmente el recurso contencioso-administrativo número 62/1991 contra las citadas resoluciones. Ambos recursos fueron acumulados por auto de 23 de julio de 1991.

En su escrito de demanda, de 14 de abril de 1992 "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se revoquen los acuerdos recurridos, dejándoles sin valor ni efecto alguno, por ser nulos de pleno derecho, y declarando la improcedencia del otorgamiento de la concesión sin la previa expropiación de la concesión de mi representada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba del proceso.

"Saltos del Guadiana, S.A." formuló demanda con fecha 15 de junio de 1992 y suplicó se dicte sentencia "anulando las resoluciones recurridas por ser contrarias a derecho por no incluir (el otorgamiento de la concesión de aguas recurrida) el derecho a indemnización de 'Saltos del Guadiana, S.A.' y por rechazar incluso expresamente este derecho (la resolución desestimatoria del recurso de reposición), con todas las consecuencias que en derecho procedan". Por otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de mayo de 1993, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 20 de mayo de 1993 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de enero de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de las recurrentes, 'Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.' y 'Saltos del Guadiana, S.A.', debemos declarar y declaramos ser conforme a Derecho la resolución dictada por el Subsecretario del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo el 21 de diciembre de 1990, así como también la resolución de 3 de abril de 1989, de la Dirección General de Obras Hidráulicas. En relación a las costas, y por lo ya expuesto, cada parte satisfará el total de las causadas a su beneficio, y las que lo sean comunes, por mitad".

Con fecha 15 de septiembre de 1995 "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7258/1995 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 58.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Segundo: Bajo el mismo ordinal, por infracción de los artículos 1, 51 y 125 de la Ley de Expropiación Forzosa en relación con el 58.2 de la Ley de Aguas. Tercero: Al amparo del ordinal 3º, por infracción del artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional.

"Saltos del Guadiana, S.A." interpuso igualmente recurso de casación contra dicha sentencia al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 58 de la Ley de Aguas. Segundo: Al amparo del ordinal 3º, por infracción del artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional. Tercero: Bajo el mismo ordinal, por violación del artículo 24.1 de la Constitución.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a las partes recurrentes.

Por providencia de 16 de enero de 2002 se acordó suspender el señalamiento efectuado para dicha fecha y comunicar a la Comunidad de Regantes El Vicario la existencia del presente recurso para que pudiera personarse en el plazo de 30 días, lo que no ha llevado a cabo.

Por providencia de 16 de mayo de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 6 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 19 de enero de 1995, desestimó los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por las empresas eléctricas "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." y "Saltos del Guadiana, S.A." contra la Orden Ministerial de 28 de marzo de 1989 (ratificada en reposición el 21 de diciembre de 1990) mediante la cual el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo otorgó a la Comunidad de Regantes del Embalse de El Vicario la concesión de un caudal continuo de 3587 litros por segundo (dotación unitaria de 0,75 litros por segundo y hectárea) de aguas superficiales del río Guadiana, con destino al regadío de 5.500 hectáreas brutas.

Aun cuando en la instancia ambos recursos fueron correctamente acumulados, por dirigirse contra el mismo acto administrativo, es lo cierto que las pretensiones de las dos compañías eléctricas demandantes tenían sus perfiles propios, por lo que debemos analizar por separado sus recursos de casación.

En cuanto al recurso contencioso-administrativo de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", la Sala de instancia rechazó que la Administración hubiera incurrido en las irregularidades de tipo formal que aquella denunciaba, extremo sobre el que no se vuelve a insistir en casación. Y entrando en el fondo, la misma Sala rechazó la tesis actora sobre la necesaria aplicación del artículo 58 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, pronunciándose en estos términos:

"[...] si bien es cierto que, por una parte, el art. 58.2 de la Ley de Aguas de 1985 consagra la regla de la expropiación forzosa, sujeta a indemnización conforme a la normativa general, en el caso de concesiones que deben ceder ante un aprovechamiento hidráulico prevalente [...] y que, de otra parte, el contenido de la Cláusula Tercera del título concesional de 1969, al prever que el Ministerio no responde del caudal que se concede (del modo como también lo expresa el art. 57.2 de la misma Ley de Aguas), ello no puede suponer una privación de derechos gratuita; lo cierto es, sin embargo, que no existe prueba en los autos de la existencia del dato a partir del cual giraría toda reflexión sobre el concreto derecho de la recurrente a ser indemnizada: esto es, que el detraimiento de las aguas acordada en beneficio de la Comunidad de Regantes ha impedido el funcionamiento efectivo, por falta de refrigeración, de la Central Térmica de la que es titular la demandante. No bastan sobre el particular las meras especulaciones acerca del nivel de aguas del que puede disponer el Pantano de El Vicario en determinadas épocas del año, o la capacidad total del embalse. Debe imponerse una demostración cierta de que falta la cantidad necesaria de agua para refrigerar la Central, lo que impediría en tal caso la operatividad de ésta, y consiguientemente el derecho a la reparación por los perjuicios derivados de su cierre. Pero falta la prueba de este último extremo, y en esa misma medida la prerrogativa a ser indemnizado deja de ser tangible, pues ningún derecho de la actora ha sido objeto de ablación ni exige ser compensado económicamente, debiendo considerarse a todos los efectos (se repite: no habiendo prueba en contrario) que la Central térmica sigue en actividad."

De los tres motivos de casación que se invocan contra la sentencia, analizaremos en primer lugar el último, mediante el cual "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." denuncia que la Sala de instancia ha infringido el artículo 43.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción al basar su fallo en una alegación distinta de las deducidas por las partes en litigio.

El motivo, amparado en el artículo 95.1.3º de la referida Ley, en cuanto que imputa al tribunal a quo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia en este orden jurisdiccional, ha de ser estimado pues, en efecto, la Sala alteró los términos de la controversia tal como había sido planteada por las partes en litigio.

Lo que "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." pretendía es la aplicación del artículo 58.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, esto es, el reconocimiento de que la resolución impugnada constituía en realidad una expropiación forzosa de su concesión de aguas (para refrigerar una central térmica) a favor de otro aprovechamiento (para riegos) legalmente preferente. Si esta consecuencia jurídica se producía, o no, era una cuestión que debía haberse resuelto sobre la base del análisis de las características de una y otra concesión, puestas ambas en relación con las aguas del Embalse del Vicario, de las que ambas se nutren.

Así se planteaba la demanda que ponía de relieve el error, incomprensiblemente mantenido en la vía administrativa, de que la capacidad real de aquel embalse no era la afirmada por el Ministerio de Obras Públicas para desestimar la petición (tres mil ciento diecisiete hectómetros cúbicos) sino una cantidad cien veces menor, esto es, poco más de treinta y un hectómetros cúbicos, en concreto 31,70 Hm3.

La Sala de instancia, prescindiendo de este planteamiento, no atiende a las características objetivas de las concesiones en liza y desvía el problema a la prueba de los "perjuicios" efectivos derivados de un eventual cierre de la central térmica de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", cierre que -afirma- no se ha producido pues aquella central sigue activa.

Con ello no tiene en cuenta:

1. Que la solicitud de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", y la pretensión deducida en la demanda, no era la de una indemnización por daños y perjuicios basados en la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino la de que se "declarara la improcedencia del otorgamiento de la [nueva] concesión sin la previa expropiación" de la concesión de aguas de que aquélla era titular.

2. Que la expropiación de la concesión de aguas para refrigerar la central, por virtud de la preferencia legalmente prevista a favor de los aprovechamientos para riegos, prioritarios sobre los usos industriales, derivaba, en este caso, de la incompatibilidad total de una y otra, según sus propias características en relación con el volumen de aguas embalsable, y no de que la segunda concesión (a favor de los regantes) estuviera ya, de hecho, plenamente operativa en el momento en que se dicta sentencia.

La alteración de los términos en que se planteaba el debate procesal vicia, pues, el fallo de instancia y lo hace de tal modo que exige su casación, con el consiguiente deber de esta Sala de resolver lo que proceda dentro de los términos a que realmente se contraía aquél.

Centrada, pues, la cuestión en lo que era y debió ser el núcleo de la controversia, las pruebas pericial y documental incorporadas a los autos eran concluyentes en el sentido de afirmar:

1. Que la capacidad total del Embalse del Vicario era de 32 hectómetros cúbicos (certificación oficial de 2 de diciembre de 1993, suscrita por el Jefe del Area del Domino Público Hidráulico del Ministerio de Obras Públicas y Transportes), dato que contrasta con el mantenido por el mismo Departamento Ministerial en los informes previos a la resolución del recurso de reposición y en aquella misma. Informes y resolución a tenor de los cuales en el Embalse del Vicario había agua suficiente para uno y otro aprovechamiento, pues su capacidad ascendía a los ya expresados 3117 Hm3.

2. Que el volumen, expresado en hectómetros cúbicos, de agua que podría extraerse durante los cuatro meses de estiaje del citado embalse, haciendo uso del caudal atribuido en la nueva concesión para riegos (3.587 litros/segundo), excedía la capacidad de aquél, habiéndolo cifrado el Ingeniero de caminos designado perito en 37,19 Hm3.

A partir de estos datos, puestos en relación con el caudal concedido a "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." (tanto si se toma en sí mismo, seiscientos litros por segundo, como si se hace por referencia al correspondiente desembalse desde julio a septiembre, seis hectómetros cúbicos, según la propia Dirección General de Obras Hidráulicas), la conclusión que se deduce es que la nueva concesión para riegos hacía inviable la anterior para usos industriales. Y como éste es justamente el supuesto a que se refiere el artículo 58.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, debió accederse a la pretensión actora y, en consecuencia, ha de declararse la procedencia de la expropiación forzosa.

En cuanto al recurso contencioso-administrativo deducido por "Saltos del Guadiana, S.A.", su planteamiento era diferente, pues no se solicitaba en él la declaración de que procedía expropiación alguna de concesiones preexistentes.

La reposición que aquella empresa eléctrica pretendía que se hiciera de la resolución impugnada lo era para que en ella constara la obligatoriedad de indemnizarla por los perjuicios que la "detracción aguas arriba" provocaba en los aprovechamientos hidroeléctricos (de Cíjara, Puerto Peña y Orellana) de los que era titular. A su juicio, la "reducción del productible" de dichas centrales hidroeléctricas, causada por la nueva concesión para riegos, debería ir acompañada de la "contrapartida indemnizatoria correspondiente" a fin de mantener la ecuación bajo cuyos presupuestos se habían otorgado sus propias concesiones. A cuya solicitud añadía la de que se "reconsideren nuestras concesiones para atemperarlas a la realidad actual y futura", modificada por la política de fomento de riegos.

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes rechazó esta pretensión de modo matizado alegando tres razones:

1. Que "un porcentaje muy elevado del caudal que se deriva vuelve al cauce principal, a través de las redes de drenaje de la zona regable, lo que no ha tenido en cuenta la Sociedad reclamante en la evaluación de sus posibles pérdidas."

2. Que "el aprovechamiento hidroeléctrico de un tramo de río y en especial cuando se trata de saltos de pie de presa, está subordinado al plan de derivación de caudales para los riegos, que tienen preferencia absoluta [...]".

3. "Que por Orden Ministerial de fecha 1 de febrero de 1990 se ha autorizado una modificación de características en las concesiones de los aprovechamientos hidroeléctricos de pie de presa de Cíjara (ambas márgenes), Puerto Peña y Orellana (presa y canal), habiéndose tenido en cuenta la menor producción sobre la prevista inicialmente, lo que ha obligado a modificar los valores del canon y a suprimir algunas cláusulas Por ello, puede considerarse que la segunda parte de la propuesta que efectúa la Sociedad recurrente en su escrito de reposición ya ha sido cumplimentada".

La Sala de instancia, por su parte, desestimó el recurso contencioso- administrativo de "Saltos del Guadiana, S.A." afirmando, sin más, que "[...] también aquí se detecta la ausencia de datos probatorios que abonen la realidad del daño que se alega, esto es, para el supuesto que nos ocupa, y que es lo que verdaderamente interesa, la comprobación de una disminución real de la capacidad de producción de energía eléctrica sufrida por dicha Central. La consecuencia no puede ser otra sino la del fracaso de la tesis defendida".

En el segundo de los motivos de casación aducidos por la sociedad "Saltos del Guadiana, S.A.", amparado también en el artículo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, se imputa de nuevo a la Sala de instancia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -en concreto, del artículo 43.1 de la citada ley- por haber desestimado el recurso contencioso en razón a hechos y alegaciones distintos de aquellos sobre los que habían versado las alegaciones de las partes.

El motivo debe prosperar: la Sala de instancia incurre en el defecto procesal puesto de relieve por la recurrente, aun no siendo en este caso tan acusado como en el anterior. El tribunal a quo altera los términos de la controversia cuando basa su fallo desestimatorio únicamente en la afirmación de que no se ha probado la disminución real de la capacidad de producción de energía "sufrida por dicha central" (en realidad, eran tres centrales hidroeléctrica, no una), pese a que éste era un hecho admitido por la propia Administración autora de los actos impugnados.

En efecto, la Administración no había puesto en duda, a través de la resolución impugnada, que las centrales hidroeléctricas concedidas a "Saltos del Guadiana, S.A." aguas abajo del Embalse del Vicario (las ya citadas de Cíjara, García de Sola y Orellana) hubieran sufrido la disminución denunciada. No sólo no lo había rechazado sino que había afirmado expresamente lo contrario, admitiendo que la producción de energía eléctrica en aquellas tres centrales se había reducido, lo que obligaba a modificar los propios términos de las concesiones; las discrepancias existentes entre ambas partes no afectaban, pues, al hecho que la Sala adujo como motivo único para desestimar la pretensión actora.

El juicio de la Sala altera, por lo tanto, de nuevo las premisas de la controversia tal como había sido planteada por las partes en litigio, lo que determina la estimación del motivo amparado en el artículo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional. Estimación del motivo que hace innecesario, como también ocurría en el recurso de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", el análisis de los restantes y nos obliga, al igual que en el caso anterior, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía formulado el debate en la instancia.

La respuesta jurisdiccional que ha de darse al recurso contencioso-administrativo de "Saltos del Guadiana, S.A." ha de partir, por un lado, del planteamiento no expropiatorio que dicha sociedad hacía, planteamiento al que ya hemos hecho referencia; por otro, de que en la resolución única de ambos recursos de reposición (el de dicha sociedad y el de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.") se incurre en el error de cálculo que ya hemos puesto de relieve acerca de la capacidad real del Embalse del Vicario, de cuyas aguas se nutre la concesión para riegos objeto de litigio.

Este último error, al igual que vicia la respuesta dada a la solicitud de expropiación de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", vicia también la respuesta a la pretensión indemnizatoria de "Saltos del Guadiana, S.A.". Pues si se parte de un volumen de agua disponible cien veces superior a la real, de la que sólo una parte poco significativa servirá para riego sin comprometer sustancialmente los caudales restantes, la afección a la capacidad de generación hidroeléctrica aguas abajo será también poco significativa y, en su caso, compensable con las fórmulas que el propio Ministerio de Obras Públicas reconocía haber empleado o con otras análogas: la incidencia de la ya citada Orden Ministerial de 1 de febrero de 1990 podría eventualmente reconocerse, aun cuando su origen inmediato derivara, según afirma la sociedad recurrente, de la ejecución de otra sentencia de esta Sala (de 11 de abril de 1988) recaída en un proceso distinto, sobre la revisión del canon concesional.

Por el contrario, si la nueva concesión para riegos supone por sí misma, como ha quedado expuesto, la práctica atribución a la Comunidad de regantes del Embalse del Vicario de toda la capacidad de agua en él contenida durante una buena parte del año, con la consiguiente incidencia en los caudales existentes aguas abajo, el problema se plantea -y se debe resolver- en términos diferentes a los que quedaron plasmados en la resolución ministerial objeto de litigio.

A partir de estas consideraciones, la estimación del recurso contencioso- administrativo de "Saltos del Guadiana, S.A." no puede ser sino parcial, pues la Administración habrá de resolver la pretensión indemnizatoria a partir de los datos reales y no de los erróneos. Sin que esta Sala pueda por su parte, en este momento procesal y vista la situación de los autos, fijar la cuantía de una eventual indemnización que pudiera proceder tras un análisis riguroso de todos los elementos de juicio con incidencia en la respuesta que la propia Administración ha de dar. Conclusión ésta que, aun revistiendo un mero carácter de principio, se adecúa por lo demás al suplico de la demanda, en el que no se concreta el quantum de aquella indemnización, pretendiéndose tan sólo el reconocimiento de que procede ésta.

En cuanto a las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte habrá de satisfacer las suyas, y en cuanto a las de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, no aparecen méritos para una expresa imposición de ellas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar los recursos de casación interpuestos por "Saltos del Guadiana, S.A." y por "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A." y casar la sentencia dictada con fecha 19 de enero de 1995 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en los recursos acumulados números 100.510 y 62/91.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 100.510, de "Compañía Sevillana de Electricidad, S.A.", y anular la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 21 de diciembre de 1990 en cuanto deniega la expropiación de la concesión de que es titular dicha empresa, expropiación que procede declarar al amparo del articulo 58.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 62/91, de "Saltos del Guadiana, S.A.", y anular la citada resolución administrativa de 21 de diciembre de 1990, en cuanto excluye la indemnización de daños y perjuicios a favor de dicha compañía, debiendo la Administración del Estado resolver de nuevo sobre la pretensión indemnizatoria a partir de los presupuestos referidos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

Respecto de las costas, cada parte satisfará las suyas en este recurso de casación y no se hace expresa imposición de las causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.