STS, 4 de Noviembre de 2009
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2009:6548 |
| Número de Recurso | 3877/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.877/2.008, interpuesto por NUTRICA, S.L., representada por la Procuradora Dª Rosa Sorribes Calle, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 4 de junio de 2.008 en el recurso contencioso-administrativo número 353/2.005, sobre inscripción de marca número 2.584.677 "NUTRICA".
Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2.008 , estimatoria del recurso promovido por Las Comas Cemoi, S.L. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 19 de noviembre de 2.004 y 10 de mayo de 2.005, confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma por la luego demandante. Por dichas resoluciones se concedía el registro de la marca nº
2.584-677 "NUTRICA", de tipo mixto, para servicios de las clases 35 y 39 del nomenclátor, que había sido solicitado por Nutrica, S.L.
SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de julio de 2.008 , al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de Nutrica, S.L. ha comparecido en forma en fecha 2 de octubre de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , así como de la jurisprudencia.
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se anule y revoque la recurrida, acordando, en consecuencia, la confirmación de las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, la concesión de la marca nº 2.584.677 "NUTRICA", con expresa imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo y del recurso de casación a Las Comas Cemoi, S.A.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de febrero de 2.009 .CUARTO .- Personado el Abogado del Estado como parte recurrida, ha presentado escrito por el que manifiesta que se abstiene de formular oposición al recurso de casación.
QUINTO .- Por providencia de fecha 20 de octubre de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de noviembre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
PRIMERO .- El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de junio de 2.008, en el recurso contencioso- administrativo número 353/2005. Dicha Sentencia desestimó la impugnación de la concesión de la marca gráfico denominativa nº 2.584.677 "NUTRICA", para amparar servicios de venta al por menor en establecimientos o a través de redes mundiales de informática de productos alimenticios vitaminas y complementos alimenticios en clase 35 y servicios de almacenaje, embalaje y distribución de productos alimenticios vitaminas y complementos alimenticios en clase 39 del Nomenclátor Internacional.
SEGUNDO.- La justificación de la resolución adoptada por el Tribunal sentenciador se expresa como a continuación se transcribe:
" CUARTO.- A tenor de lo expuesto conviene analizar si se produce la concurrencia de los dos requisitos contemplados, denominativo y aplicativo, para apreciar la prohibición del artículo 6.1 de la Ley : en primer lugar, la semejanza o parecido entre la marca concedida y el distintivo enfrentado; en segundo lugar, la coincidencia o conexión en cuanto a su ámbito de aplicación de forma que su coexistencia en el mercado pueda inducir a error o confusión a los consumidores.
La marca novel cuyo registro de ha impugnado, nº 2.584.677 "NUTRICA", mixta, concentra el único factor léxico distintivo en el propio vocablo, si bien resulta indicativa de productos y servicios relacionados con los alimentos, al utilizar la raíz o prefijo "Nutri". La marca opuesta como prioritaria, "NUTRICAO", nº 318.733, concentra la fuerza distintiva en el mismo término, si bien utiliza la terminación "Cao", indicativa de cacao, y también de uso habitual en el ámbito de los signos distintivos dentro del sector alimenticio.
De los anteriores asertos descriptivos de los distintivos enfrentados se desprende que la marca novel cuenta con tres sílabas y siete letras, en tanto que la opuesta como prioritaria tiene cuatro sílabas y ocho letras, coincidiendo las siete primeras, diferenciándose tan sólo en la letra final "O".
Por consiguiente, no se aprecia que la marca solicitada y registrada se diferencien denominativa, conceptual y fonéticamente respecto de la opuesta como prioritaria, teniendo en cuenta, por otro lado, que el gráfico reivindicado tiene un mero valor secundario, a apreciar cuando existe una cierta similitud denominativa, pero no en casos como el presente, cuando la similitud es manifiesta.
Con independencia de esta diferencia denominativa y gráfica, debemos examinar, por último, si concurre una semejanza aplicativa entre ellas, partiendo de la confrontación de los productos y servicios reivindicados por los signos enfrentados:
Marca novel, "Nutrica", comprende: "Servicios de venta al por menor en establecimientos a través de redes mundiales de informática, de productos alimenticios, vitaminas y complementos alimenticios" (clase
35), y "Servicios de almacenaje, embalaje y distribución de productos alimenticios, vitaminas y complementos alimenticios" (clase 39).
Marca prioritaria nº 318.733: "Chocolates y cacao" (clase 30).
Como se desprende de una mera labor confrontativa, se colige que los servicios a distinguir por la marca novel tienen canales de distribución que coinciden con los productos diferenciados por la marca prioritaria, existiendo una conexión en cuanto al ámbito en los que ambos se insertan, en concreto la alimentación humana, generando un riesgo de confusión en el público acerca de la procedencia empresarial de unos y otros.
Todo lo anteriormente expuesto nos conduce a determinar que en el presente caso, tal como ha quedado reflejado anteriormente, se evidencia una similitud denominativa, unida a la secundariadiferenciación gráfica, que produce la aplicación de la prohibición del artículo 6.1 b) de la Ley de Marcas , circunstancia que evita la posibilidad de confusión entre ellos, dándose elementos específicos que hacen al nuevo signo susceptible de gozar de la protección del registro que contempla la Ley, debiendo estimarse la demanda formulada por la entidad "Las Comas Cemoi S.L.", revocando la resolución administrativa impugnada." (fundamento de derecho cuarto)
TERCERO .- Sobre el planteamiento del recurso de casación.
El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Nutrica, S.L., se articula en la exposición de un único motivo, fundamentado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
La recurrente alega la infracción del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , y de la Jurisprudencia que lo interpreta por las siguientes razones:
-
La sentencia impugnada omite en la comparación de los signos el criterio de examen de conjunto, teniendo en cuenta todos los elementos gráficos y denominativos que los forman. A su juicio, la sentencia no ha tenido en cuenta el gráfico que integra la marca aspirante, que es una marca compleja, formada por un conjunto gráfico denominativo peculiar y cromático y la ausencia total de gráfico en la opuesta por la entidad Las Comas-Cemoi, S.L., compuesta por la denominación "Nutricao".
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La sentencia ha infringido la jurisprudencia sobre la posible compatibilidad de marcas diferenciadas en una sola letra, al considerar como fundamento para la no apreciación de diferencias denominativas, conceptuales y fonéticas entre las marcas comparadas "Nutrica" (mixta) y "Nutricao" (denominativa), que la parte denominativa de los signos sólo se diferencia en la letra "o".
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La sentencia no ha tenido en cuenta la diferenciación aplicativa de las marcas examinadas. "Nutricao" se concedió para "chocolates y cacao" que la recurrente considera pertenecen a un área diferente de la protegida por la marca aspirante.
CUARTO .- Sobre el riesgo de confusión entre las marcas enfrentadas.
El motivo ha de ser desestimado.
La sentencia ha valorado el elemento denominativo de ambos signos en el conjunto de cada marca, con un razonamiento que no es arbitrario ni manifiestamente erróneo. Por el contrario estudia ambas marcas en su integridad y, tras efectuar la comparación, concluye que no se aprecian entre ellas diferencias denominativas, conceptuales y fonéticas como para excluir la posibilidad de error o confusión para el público consumidor. Así, entiende que aun cuando puedan existir diferencias gráficas, son de entidad secundaria frente a todas las similitudes manifiestas que se perciben entre los signos enfrentados.
En cuanto al ámbito aplicativo, el Tribunal de instancia analiza el ámbito reivindicado por las marcas comparadas y concluye que existe igualmente semejanza aplicativa entre ellas por coincidir en los canales de distribución relativos a la alimentación humana, lo que generaría un riesgo de confusión acerca de la procedencia empresarial de las marcas. Ciertamente, las marcas "Nutrica" y "Nutricao", protegen, respectivamente, productos alimenticios y servicios de suministro al mercado de productos alimenticios. La aspirante ha reivindicado, literalmente, los servicios de venta al por menor en establecimientos o a través de redes mundiales de informática de productos alimenticios, y su distribución, y es innegable que el chocolate y el cacao lo son - siendo estos los productos reivindicados por la prioritaria-; pues bien, este factor de confundibilidad, no está sin embargo compensado con una diferenciación suficiente de los signos, que resultan muy similares denominativamente, fácilmente apreciable al primer impacto auditivo, por lo que a pesar de su diferente adopción gráfica, las convierte en signos mutuamente evocativos y asociables.
La última alegación de la recurrente imputa a la sentencia la vulneración de la jurisprudencia en el examen de parecidos realizado. Tampoco puede prosperar, ni pueden ser tenidas en consideración las sentencias que cita la recurrente, porque es doctrina reiterada la de que en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada recurso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias concurrentes específicas. De este modo, cabe afirmar que ninguno de los distintos criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado tiene un carácter absoluto, lo que conlleva que en materia tan casuística como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquella semejanza, el motivo de casación consistente en la infracciónde la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad.
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir que la Sala del Tribunal Superior de Justicia ha interpretado correctamente el artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de Marcas , y lo aplica tras apreciar fundada y racionalmente que existe el riesgo de error, confusión o asociación. En consecuencia, no cabe en vía casacional combatir su decisión alegando, precisamente, que no se da el riesgo o la coincidencia apreciados por la sentencia de instancia. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que señala que las apreciaciones de hechos respecto a los litigios entre marcas no son revisables en casación, a excepción de supuestos de arbitrariedad, error manifiesto o vulneración de las normas sobre valoración tasada de la prueba, que no concurren en el presente supuesto (por todas, en esta materia de marcas, Sentencias de 29 de mayo de 2.007 -RC 1.868/2.005- y de 10 de marzo de 2.005 -RC 4.700/2.002 -).
QUINTO .- Conclusión y costas.
La desestimación del motivo formulado conlleva la del recurso de casación. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Nutrica, S.L. contra la sentencia de 4 de junio de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 353/2.005 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-
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...fin, que esta tesis de confrontación entre servicios y productos, como es el caso, está amparada por la jurisprudencia. Así, las sentencias del TS de 4.11.2009 y 23.12.2009 . En concreto, esta última señala que "como en otras ocasiones hemos manifestado, la conexión aplicativa puede quedar ......