STS 1988/2002, 25 de Noviembre de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:7865 |
| Número de Recurso | 2437/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1988/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Antonio y Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Sumario nº 5/99 contra Antonio , Armando y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha diez de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: A resultas de una dilatada investigación del Servicio Fiscal de la Guardia Civil, se comprobó, como conocidos consumidores de droga, frecuentaban sospechosamente el establecimiento abierto al público conocido como DIRECCION000 , sito en la carretera CAP6041, término municipal de Chipiona, Cádiz, local del que es titular Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales quien a la sazón, al igual que su hermano mellizo Antonio , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, vivían con sus respectivas familias en una vivienda anexa. Tras comprobar los agentes encargados de velar por el servicio, las frecuentes entradas de corta duración de conocidos consumidores, algunos de ellos en horario fuera de apertura al público, incluso por la parte trasera de la venta, recabaron mandamiento de entrada y registro, y tras obtenerlo, se practicó la diligencia el día dos de junio de 1999, hallándose en el interior de un armario en la cocina, un tubo de plástico que contenía 39 papelinas de cocaína con un peso medio aproximado de 0,700 gramos cada una, y que arrojaron un total de 27,033 gramos, ignorando su grado de pureza, siendo tasadas en 324.396 pesetas. En el mismo lugar, fue hallada una caja de cartón, dentro de la cual, oculto entre arroz, apareció una bolsa que contenía 183,869 gramos de cocaína de una pureza entre el 64,9 y el 94,3 % y un valor de mercado aproximado de 2.206.428 pesetas, sustancia la descrita, que ambos acusados poseían con el fin de destinarla al tráfico a terceros. Igualmente se encontraron dos balanzas de precisión, tres teléfonos móviles, joyas, tres navajas, una de ellas con restos de cocaína y un total de 172.700 pesetas, todo ello fruto de la actividad ilícita descrita".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alfredo , Flora y Irene con todos los pronunciamientos favorables, así como que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio y Armando como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 10.124.296 pesetas, comiso del dinero, joyas, teléfonos móviles y droga intervenidos y costas por mitad.- Abónese a los acusados el tiempo que hubieran sufrido prisión preventiva por esta causa, siempre que no se hubiera aplicado al cumplimiento de otras responsabilidades pendientes".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Antonio y Armando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Antonio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 L.O.P.J., al considerar infringido el artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida al recurrente de la eximente del artículo 21.4, en relación con el 21.6. II.- RECURSO DE Armando : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., al considerar infringido el artículo 24.1 y 2 de la constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal. También se adhiere al primero de los formalizados por el correcurrente.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de noviembre de 2002.
RECURSO DE Antonio .
El motivo de igual orden, al que se adhiere el correcurrente, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción del artículo 24.2 C.E. en su manifestación de derecho al Juez predeterminado por la ley, extrayendo de ello la nulidad del Auto de entrada y registro en la vivienda, al haberse dictado por Juez territorialmente incompetente.
El motivo debe desestimarse.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen vulneración del derecho fundamental enunciado las meras cuestiones de competencia por razón del territorio, máxime tratándose de Juzgados de Instrucción pertenecientes a la misma Audiencia Provincial. La Sala de instancia en el fundamento de derecho primero se refiere ya a esta cuestión poniendo de relieve que el Auto de entrada y registro se expidió por el Juzgado de Instrucción de Rota cuando la vivienda objeto de aquél se encuentra en lugar perteneciente a la demarcación de Sanlúcar de Barrameda. Además, la posible irregularidad procesal denunciada ni siquiera desde la perspectiva de la legalidad ordinaria alcanza relevancia alguna. La Audiencia cita el artículo 275 L.O.P.J. que podría aplicarse al caso. Se trata de un lugar que se encuentra "justo en la linde administrativa" de los términos municipales de Chipiona y Rota, constando en la causa incluso certificaciones administrativas contradictorias. No existe, en suma, indefensión de clase alguna.
El segundo de los motivos formalizado sigue la vía del artículo 849.1 LECrim., denunciando la aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.3 C.P.. Alega el recurrente que desconocía el peso de la sustancia intervenida.
Con independencia que el dolo del poseedor de una cantidad de sustancia estupefaciente no tenga necesariamente que abarcar el conocimiento exacto de la misma, pues en todo caso debe entenderse que concurre en su forma eventual, lo cierto es que el motivo, que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en dicha medida por cuanto es aplicable la nueva doctrina del Tribunal Supremo fruto de la Sala General de 21/10/01, según la cual en relación con la cocaína es a partir de los 750 gramos de principio activo cuando el hecho será subsumible en el subtipo agravado mencionado, que es el equivalente a 500 dosis referidas al consumo diario según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01 tenido en cuenta por la Sala General mencionada. En el hecho probado se consigna la incautación, por una parte, de 27,033 gramos, de los que se ignora su grado de pureza, y, por otra, 183,869 gramos de una pureza entre el 64,9 y el 94,3 %, lo que supone que la cantidad intervenida excedía de los 120 gramos exigidos hasta el mes de octubre de 2001, pero no alcanza desde luego la suma establecida a partir de dicho momento.
Por todo ello el motivo debe estimarse.
El último de los motivos formalizado, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., alega la falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.4 C.P. en relación con el 21.6 del mismo Texto legal. Se afirma que durante la diligencia de entrada y registro el acusado, porque la droga no estaba a simple vista, indicó a los agentes el lugar en que se encontraba.
El motivo no puede prosperar porque la relevancia y utilidad de dicha indicación es inane si tenemos en cuenta que el hallazgo era ya inevitable y la finalidad de la atenuante, ya sea por vía ordinaria o analógica, no es otra que favorecer la acción de la justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja o dificultosa, pero no cuando como ocurre en el presente caso, además de haberse iniciado ya un procedimiento donde existen indicios contra el procesado, pues de lo contrario no se habría autorizado la diligencia de entrada y registro en la vivienda, el hallazgo de la cocaína era consecuencia ineluctable de la investigación policial. No existe razón de política-criminal para disminuir la culpabilidad del acusado.
RECURSO DE Armando .
Su primer motivo denuncia haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, alegando la inexistencia siquiera de una mínima actividad probatoria de cargo.
El motivo debe ser desestimado.
No se trata sólo de la intervención de la sustancia en el interior del local, siendo titular del negocio el ahora recurrente, sino que la Sala ha dispuesto de una pluralidad de indicios constatados mediante prueba directa cuales son la propia comprobación por los agentes policiales de las visitas realizadas al establecimiento por conocidos drogodependientes "sin tener tiempo de efectuar ninguna consumición, llegando en ocasiones a entrar por la parte trasera y hasta en horas en que la venta se encontraba cerrada al público"; la libreta ocupada en el registro; el lugar en que se encontraba la droga "fácilmente accesible y perfectamente distribuida en porciones para su entrega inmediata"; la ocupación en la venta de dos balanzas de precisión y tres navajas, una de ellas con restos de haber sido utilizada para cortar droga; y el hallazgo en poder del acusado de un paquete de tabaco que contenía dos papelinas de droga. También debemos señalar que el testimonio de los Guardias Civiles no es de referencia puesto que expusieron al Tribunal lo percibido directamente por ellos en el curso de la vigilancia y el registro llevado a cabo. Pues bien, el hecho presunto, posesión de la droga con finalidad de venta a terceros, se deduce con meridiana claridad, conforme a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a que se refiere el artículo 386.1 LEC, de los indicios o hechos-base probados a que hemos hecho mención, que son plurales, todos ellos significativos en relación con el delito de que se trata y que interrelacionados unos con otros convergen lógicamente a la conclusión a que llega la Audiencia, que ha hecho uso absolutamente correcto del método indiciario para enervar la presunción de inocencia del acusado.
El segundo de los motivos formalizado por este recurrente denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.2 y 3 C.P..
Partiendo del hecho probado, debemos señalar que la Audiencia no ha aplicado el subtipo agravado del nº 2º del artículo 369, realización de los hechos en establecimiento abierto al público, calificación pedida por el Ministerio Fiscal, sin que tampoco sea expresivo al respecto. En todo caso en el fundamento de derecho segundo, aún cuando se cite dicho apartado, la calificación sólo se refiere al subtipo agravado de notoria importancia, por lo que el número 2º no ha podido ser indebidamente aplicado. El motivo debe ser también parcialmente estimado de conformidad con lo ya señalado en el correlativo formulado por el correcurrente en relación con la aplicación de la agravante de notoria importancia.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación dirigidos por Antonio y Armando , con estimación del motivo segundo por infracción de ley de ambos recursos, dirigidos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en fecha 10/05/01, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes), casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda, con el número Sumario nº 5/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra Antonio , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , hijo de Juan Antonio y Inés , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), el día 15 de julio de 1960, y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) de estado casado, profesión agricultor, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta causa; y contra Armando , con Documento Nacional de Identidad NUM001 , hijo de Juan Antonio y Inés , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), el día 15 de julio de 1960, y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) de estado casado y de profesión agricultor, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por razón de esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.
UNICO.- Igualmente nos remitimos al segundo y quinto de los de la precedente, debiendo establecerse la pena ex artículo 66.1 y 2 C.P. teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida, las circunstancias de la venta y en relación con Antonio la atenuante que le ha sido apreciada.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Antonio y Armando como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, siendo de aplicación al primero la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de CUATRO MILLONES DE PESETAS, a Antonio , y a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, con la misma accesoria, y multa de CINCO MILLONES DE PESETAS, a Armando , manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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