STS 1991/2002, 25 de Noviembre de 2002

El primer motivo que formula este acusado se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. para denunciar infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P.

La sentencia impugnada declara probado que el ahora recurrente compró al coacusado Matías cien pastillas de éxtasis a 1.300 Ptas. unidad "para su venta a terceros" en fecha situada entre el 26 y el 31 de diciembre de 1.999; igualmente se declara probado que hubo una segunda compra de veinte pastillas de la misma sustancia al citado vendedor el 29 de enero de 2.000 "al mismo precio que la vez anterior y para el mismo fin".

El motivo no niega la realidad de estas adquisiciones de los productos psicotrópicos, pero disiente de la concurrencia del ánimo de tráfico en el acusado, alegando que las primeras cien pastillas de éxtasis las adquirió para consumirlas con un grupo de amigos en la fiesa de nochevieja de 1.999, habiendo recibido de éstos el dinero correspondiente a los comprimidos que cada uno le encargó, sin lucro alguno por su parte; y que en la segunda ocasión también se trató de un consumo compartido en grupo con ocasión de la llamada Fiesta de los Quintos.

El Tribunal a quo, apoyándose en la STS de 25 de mayo de 1.999 que analiza los supuestos de consumo compartido en grupo y declara la atipicidad de estas conductas, niega la concurrencia de los requisitos que en dicha resolución se establecen como necesarios e imprescindibles para tal figura atípica: "a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; b) el consumo ha de realaizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) la cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante, en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en que se comparte; d) los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados,como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) la acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social.El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya tipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual, ha de ser de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega (Cfr. SS.T.S. de 24 de febrero de 1.998 y 21 de febrero de 1.997)".

Estos mismos requisitos han sido reiterados por la doctrina más reciente de esa Sala como la que se contiene en la sentencia de 24 de julio de 2.002 en la que se establece que el art. 368 C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1.999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala: 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción; 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse "en lugar cerrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" (vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 1.994 y la citada de 21 de septiembre de 1.999) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS de 21 de febrero de 1.997 y las que en ella se citan).

Pues bien, partiendo de esta base doctrinal, es claro que en el caso presente no cabe de ningún modo presentar los hechos como supuesto de consumo compartido en grupo, debiéndose ratificar decididamente la sólida, rigurosa y atinada argumentación del Tribunal a quo mediante la que se niega la concurrencia de los distintos elementos que configuran esa actividad atípica y no punible. Así, en cuanto se refiere al episodio de la fiesta de nochevieja celebrada por el grupo en una cochera de la localidad, baste señalar que el propio recurrente declaró en fase sumarial que las 100 pastillas de MDMA se consumieron por un grupo de quince o veinte amigos, si bien en el Juicio Oral concreta que eran once con él, quienes aportaron el dinero para la compra de las pastillas. De estos diez, sólo cuatro declararon en el acto de la Vista, renunciando la defensa a la prueba testifical de los otros seis, razón por la cual el Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones sumariales de éstos últimos "al haberse renunciado al testimonio de los mismos todos ellos debidamente citados". Además, tanto los que testificaron en el juicio como quienes sólo lo hicieron en fase de instrucción, declararon ser únicamente consumidores ocasionales de éxtasis, por lo que -como señala con acierto la sentencia- siendo el consumo ordinario de un adicto el de cuatro o cinco pastillas diarias, resulta inverosímil que unos consumidores ocasionales -aunque aceptásemos que eran diez más el acusado- ingirieran cien pastillas. Por otro lado, tampoco concurre el requisito de la privacidad del acto de consumo con exclusión de toda posibilidad de acceso a la droga de otras personas ajenas al grupo de quienes las adquirieron a través del acusado, pues algunos de estos declararon que en la fiesta no sólo estaban los que encargaron las pastillas al acusado, sino que también había unas diez personas más (cuya identidad y circunstancias se desconocen) que no habían pedido pastillas. Por ello, no cabe hablar de adictos, ni de privacidad, ni de cantidad insignificante propia de un consumo inmediato, completo y conjunto entre personas ciertas, determinadas e identificadas.

El resultado de la actividad probatoria, y la razonada y convincente valoración que de la misma hace el Tribunal sentenciador, pone de manifiesto la ausencia de la práctica totalidad de las exigencias y requisitos que son inexcusables para dar lugar a la actividad no punible del consumo compartido y, por ello, la alegación que fundamenta el motivo casacional debe ser desestimada, ya que, articulado éste por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. que exige el más completo acatamiento y respeto al "factum", en el que figuran todos los elementos que constituyen el tipo penal aplicado, no cabe acoger la protesta de infracción de ley por cuanto la subsunción de los hechos en el art. 368 C.P. resulta plenamente correcta.

Seguidamente se alega como segundo motivo el error de hecho en la valoración de la prueba, con la finalidad de modificar el hecho probado dejando constancia en el mismo de que la adquisición por el recurrente de las dos partidas de pastillas de MDMA tenían la finalidad de un consumo compartido del grupo y no del ánimo de tráfico que le atribuye la sentencia.

Los "documentos" que se designan como demostrativos del "error facti" denunciado son las declaraciones del acusado y de los testigos comparecientes en el Jucio Oral. Sin embargo, tales sedicentes documentos no son los que -según reiteradísima y pacífica doctrina de esta Sala- previene el art. 849.2º de la Ley Procesal, que excluye los que no sean auténticas y genuinas pruebas documentales y, en particular rechaza las manifestaciones de acusados, coacusados y testigos por más que aparezcan en las actuaciones documentadas de una u otra forma, pues éstas son pruebas de naturaleza personal -no documental- cuya valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal ante el que se practican por mor de la inmediación de que sólo goza aquél y que resulta esencial y determinante para evaluar esta clase de pruebas personales, a diferencia de las pruebas documentales cuya ponderación no depende de la inmediación, sino de su mero contenido literal que puede ser evaluado por otro Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., si bien esta censura no es más que una simple reiteración del argumento que informa todo el recurso cual es el ya analizado del consumo compartido en grupo de amigos "adictos", que excluiría la punibilidad de los hechos, argumento que ha sido rechazado en anteriores epígrafes de esta resolución a los que ahora nos remitimos.

Por lo demás, la prueba de cargo sobre los elementos materiales del delito no es cuestionada y únicamente se esgrime una novedosa alegación para combatir la concurrencia del elemento subjetivo del delito declarado por el Tribunal sentenciador. En este sentido el motivo invoca la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2.000 en la que se declara que por regla general, la cantidad de droga poseída es un elemento relevante para acreditar el propósito de traficar, pero que "en casos excepcionales, en los que el grave deterioro de la salud física y mental de los acusados denota un alto grado de consumo", la cantidad de droga poseida no permite una conclusión indubitada respecto al ánimo de tráfico.

Es palmario que en el caso presente no concurre ni la situación de excepcionalidad a que se refiere la sentencia citada por el recurrente, ni ninguna otra que pudiera siquiera sugerir (una vez descartada la infundada alegación del autoconsumo en grupo) que la adquisición de las 120 pastillas de éxtasis tuviera otra finalidad que su difusión a terceros, según se infiere de la cantidad de tal sustancia poseida por el acusado, de acuerdo con las reglas de la lógica, del racional criterio y de la experiencia en esta clase de actividades delictivas.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Matías

El primer motivo de este coacusado se formula por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E., lo que determinaría la nulidad radical de las intervenciones telefónicas practicadas, el resultado obtenido y las demás pruebas que se derivaran de aquella medida.

Dos son los argumentos que fundamentan el reproche casacional: la falta de motivación del auto inicial de 10 de febrero de 2001 por el que el Juez de Instrucción adopta la medida de intervenir el teléfono del acusado, alegando el recurrente que los motivos que sustentan la resolución judicial son insuficientes para justificar tan drástica medida, porque se basan únicamente en suposiciones y conjeturas que no constituyen auténticos indicios al no consignarse datos concretos de los que pudiera deducirse la existencia del delito a investigar. En segundo lugar sostiene que no se ha efectuado por la Autoridad judicial el debido control de la medida y de los resultados obtenidos con ella.

En cuanto a la falta de motivación, parece necesario reiterar que el respeto a la legalidad constitucional de la autorización judicial de intervención telefónica, exige la concurrencia de una resolución motivada por la Autoridad judicial, que es lo que la Constitución requiere expresamente en sus arts. 18.3 y 120.3. Y para que dicha resolución pueda calificarse de "motivada", debe contener los elementos suficientes que permitan a este Tribunal Supremo en sede de casación, o al Tribunal Constitucional en sede de amparo, verificar que la decisión judicial no quebranta los principios que justifican el sacrificio del derecho del ciudadano: a) la proporcionalidad, en cuanto solamente la persecución de delitos de notoria gravedad pueden dar lugar a la perturbación o restricción del derecho fundamental de la persona; b) la especialidad de la materia a investigar, porque no es admisible decretar la intervención telefónica para investigar actividades delictivas genéricas, lo que sería propio del sistema de inquisición general desterrado del moderno y civilizado derecho penal; c) la existencia de sospechas fundadas que excluyan la posibilidad de que la injerencia en el ámbito de la intimidad del individuo obedezca a la mera arbitrariedad; d) la necesidad, porque si no es probable que se obtengan datos relevantes del delito investigado, o si éstos se pueden alcanzar por medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención, y e) la justificación de la autorización, en cuanto necesidad de que el titular del derecho limitado pueda comprender las razones por las que se exige ese sacrificio.

También ha declarado esta Sala que, ciertamente, al adopción de toda medida que limite, restrinja o suprima los derechos fundamentales de la persona, exige para que sea constitucionalmente válida que se encuentre suficiente motivada. Motivación que requiere, como presupuesto esencial, la expresión de indicios o sospechas fundadas de la existencia de un delito. Esos indicios o sospechas fundadas han de estar constituidos por datos materiales, objetivos y tangibles, susceptibles de ulterior constatación, y con un mínimo de concreción de cuyo análisis la Autoridad judicial puede formar racional criterio para decidir sobre la medida, y en ningún caso por meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas y difusas que pueden servir de base de otras formas de indagación que no afecten a los derechos fundamentales o libertades básicas del ciudadano, válidamente dirigidas a obtener auténticos indicios, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos (véase SS.T.C. de 5 de abril y 20 de diciembre de 1.999 y 11 de diciembre de 2.000; también la del T.S. de 25 de febrero de 2.002, entre otras). Pues solamente a partir del análisis de esos datos o hechos objetivos y concretos el Juez está en disposición de formar juicio de racionalidad sobre la probabilidad del delito que esos indicios puedan sugerir y, también, de emitir un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, ponderando los derechos individuales y los intereses colectivos enfrentados, así como la posibilidad de que el descubrimiento y comprobación del delito del que dichos indicios son noticia racional de su probable existencia, pueda ser alcanzado eficazmente con medidas que no requieran el sacrificio de los derechos constitucionales del afectado.

En el caso presente, el Auto de 10 de febrero de 2002 hace expresa mención al oficio policial que interesa la intervención al amparo de los datos que se espcifican. En este sentido, cabe recordar que la remisión al Informe policial que solicita la adopción de la medida en virtud de las razones que en aquél se expresan, incorpora su contenido a la resolución judicial, de suerte que el Informe de la Autoridad policial se integra en el auto del Juez del que pasa a formar parte. Y, hecha esta precisión, el mencionado oficio cursado por el Jefe del G.I.F.A. al Juez de Instrucción ofrece a éste diversos datos concretos y determinados que fundamentan la sospecha de que el ahora recurrente se esté dedicando a actividades de tráfico de drogas, de entre los que merece destacarse el que indica que Matías ".... se está dedicando al tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, informando dichas fuentes que dicho individuo efectúa transacciones de éxtasis en cantidades importantes, habiendo tenido conocimiento a través de un informador de que en fechas anteriores a las fiestas navideñas, había ofrecido pastillas en cantidades mínimas de 100 unidades". Además de otros datos que sitúan al reseñado en la órbita del mundo de la droga, el Informe señala también como ".... mientras se estaba realizando un registro el domicilio sito C/ DIRECCION001 de la Urbanización Bellavista de esta Capital domicilio de Fermín , donde se intervinieron 1.571 comprimidos de Extasis, los agentes que vigilaban el domicilio pudieron observar cómo al mismo acudía un individuo quien, tras llamar repetidamente y sin que nadie le abriera, se alejó siendo interceptado e identificado como Matías . Este hecho dio indicios a esta Fuerza de que el citado Matías "Cabezón ", había acudido al citado domicilio con la finalidad de suministrarse de pastillas de éxtasis, para su posterior distribución por los lugares que frecuenta".

Se proporcionan así al Juez datos suficientes que permiten a la Autoridad Judicial efectuar el juicio de racionalidad sobre la probabilidad de la existencia de un delito de tráfico de drogas, y, en un segundo estadio, sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se interesa a la vista de la gravedad de la actividad delictiva objeto de investigación y de su incidencia lesiva en el cuerpo social, así como la idoneidad de aquélla para la comprobación del delito e identificación de sus autores. Debiendo significarse que el que alguno de esos datos provengan de canales de información confidenciales habitualmente utilizados por la Policía, no desvirtúa la eficacia y validez del dato aportado como elemento fundamentador de la sospecha fundada que se traslada al Juez. No estamos, por consiguiente ante una resolución judicial inmotivada e injustificada, porque los concretos y objetivos elementos que se contienen en el oficio policial son suficientes para salvar la exigencia de motivación del Auto habilitante, toda vez que lo que tal exigencia pretende es evitar la arbitrariedad de la decisión, supuesto que debe excluirse en el caso presente por cuanto la solicitud de la Policía y la resolución judicial no se apoyan en el vacío, ni en meras hipótesis subjetivas o golpes de intuición, sino en sospechas fundadas en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez puede formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que deba ser investigado con la intervención telefónica.

Esta primera censura debe ser desestimada.

En lo que atañe a la reprochada ausencia de control judicial de las grabaciones efectuadas en el teléfono del acusado, de la transcripción de las conversaciones allí registradas, y de la incorporación de éstas a las actuaciones, tampoco puede ser acogida la censura, puesto que si el recurrente pone en cuestión el cumplimiento de esta garantía (de legalidad ordinaria) basándose en su particular y subjetiva valoración del testimonio de uno de los policías encargados de realizar la observación telefónica autorizada por el Juez, no puede por menos de reconocer en su propio escrito que la actividad judicial de control del resultado de la intervención es "en el mejor de los casos, como de controvertida", esto es discutible. Sin embargo, el alegato impugnatorio no se compadece en modo alguno con la realidad que, bajo la fe pública del Secretario Judicial, se constata en las actuaciones. Y, así, al folio 11 obra diligencia de entrega en el Juzgado por la Guardia Civil de los originales de las primeras cintas grabadas; al folio 12, diligencia de audición de los soportes magnetofónicos aportados; al folio 13 Auto acordando la transcripción de los pasos que resultan relevantes al objeto de la investigación; al folio 18, diligencia de recepción en el Juzgado de las cintas originales y de las transcripciones realizadas por la Guardia Civil en cumplimiento de Auto referido, que obran a los folios 19 a 25; al folio 36 figura el Acta de cotejo de estas transcripciones con las cintas magnetofónicas originales que quedan custodiadas en el Juzgado; al folio 92, entrega de las cintas 3 a 13 y la audición de éstas al folio 101; al folio 102, Auto del Juez seleccionando determinados fragmentos y ordenando a la Guardia Civil su transcripción con la entrega de las cintas que los contienen (folio 104); al folio 118 entrega de los soportes magnéticos originales por la Guardia Civil con las transcripciones ordenadas, que figuran a los folios 119 a 174; y que son cotejadas con las grabaciones originales, resultando coincidentes, según diligencia autorizada por el Secretario al folio 259, habiendo quedado los soportes magnéticos originales y las transcripciones cotejadas bajo custodia del órgano jurisdiccional.

A partir de lo expuesto, no cabe dudar del exhaustivo y riguroso control judicial del resultado de las intervenciones telefónicas que garantiza la autenticidad de las transcripciones que obran en los autos y que, de este modo, llegaron al debate procesal del juicio oral en condiciones que las habilitaban para ser valoradas como prueba de cargo válida.

El motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E., alegándose en defensa de la censura que la prueba pericial analítica carece de validez al haber sido imugnada por la defensa del acusado, no habiendo comparecido el perito firmante del dictamen al Juicio Oral para ratificar su Informe y someterse al requisito de contradicción que es imprescindible para otorgar validez a la prueba.

Es cierto que la doctrina de esta Sala, surgida de las resoluciones de los Plenos no jurisdiciconales de 21 de mayo de 1.999 y 23 de febrero de 2.001 establece que cuando se trata de pericias realizadas por Laboratorios Oficiales, no es necesaria la comparecencia de los peritos en el plenario para considerar la pericial como prueba documental con capacidad para formar la convicción del Tribunal, siempre y cuando no exista impugnación manifestado por la defensa del dictamen pericial incorporado al sumario, pues en tal caso, se deberá practicar la pericial en el juicio oral con las garantías de inmediación y contradicción para alcanzar categoría de prueba válida valorable por el Juzgador.

En el caso presente, el recurrente alega que efectuó la impugnación del dictamen pericial sobre la naturaleza y cualidades de la sustancia intervenida, pero esa impugnación se manifestó en el escrito de conclusiones definitivas después de practicada toda la prueba en el acto de la Vista. Conviene subrayar que en el escrito de conclusiones provisionales, la defensa del ahora recurrente no expresó discrepancia, oposición o disentimiento alguno con el dictamen del Laboratorio Oficial obrante en las actuaciones, siendo ese el momento procesal oportuno para efectuar tal impugnación. Pero es que, habiendo asumido la defensa del acusado el nuevo letrado en 6 de febrero de 2.001 (folios 199 a 201 del rollo de la Audiencia), en ningún momento impugnó aquellos informes periciales en la fase intermedia del procedimiento, no obstante haber dirigido otros escritos al Tribunal postulando la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (folios 189 a 194), o interesando la práctica de determinadas pruebas (folios 247 y 248), pero mantuvo absoluto silencio acerca de los tan repetidos Dictámenes periciales analíticos, lo que refleja la tácita aceptación de los mismos, hasta que de forma sorpresiva vino a rechazarlos en la última fase del juicio oral, cuando ya no le era posible a la parte acusadora traer ante el Tribunal al autor de aquella pericia para ratificar su contenido; " .... no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si este fue previamente aceptado" expresa o implícitamente (STS de 10 de junio de 1.999). En resumen, si ninguno de los dos letrados que asumieron la defensa del acusado cuestionaron en ningún momento previo al Juicio la validez y resultado del Informe Pericial Oficial pudiendo hacerlo, y se aguardó hasta el acto de la Vista para exponer ese sorpresivo disentimiento, no sólo se está faltando a la lealtad procesal, sino que se está ocasionando una auténtica indefensión a la acusación al no serle procesalmente posible a esta parte combatir esa extemporánea impugnación, que hubiera podido realizarse si la discrepancia, al menos, se hubiera mostrado antes de comenzado el juicio, lo que hubiese permitido al Fiscal interesar del Tribunal la citación y comparecencia del Perito al amparo del art. 746, siendo de mencionar a este respecto la STS de 13 de octubre de 1.999 sobre la interpretación extensiva y flexible del art. 659 L.E.Cr. en cuanto a la posibilidad de presentar o proponer pruebas en momento posterior a la calificación provisional, como, por cierto, hizo el ahora recurrente.

La impugnación, por todo ello, fue extemporánea y, por consiguiente, ineficaz y sin valor, por lo que el Informe pericial practicado en sumario mantiene su plena eficacia probatoria y el motivo debe ser desestimado.

Por la misma vía casacional se denuncia también la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado "al no haberse practicado un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe tal presunción".

El motivo debe ser rechazado.

Por lo que se refiere a la venta a Juan Luis de las pastillas de éxtasis que se describen en el "factum" de la sentencia recurrida, la Sala de instancia fundamenta su convicción sobre la realidad de estos hechos en los testimonios del adquirente de estas sustancias, quien se ha mantenido invariable en sus manifestaciones, sin vacilaciones, ambigüedades o contradicciones, habiendo excluido el Tribunal a quo la existencia de móviles espurios que motivaran esa incriminación tras un análisis prudente y cauteloso de las declaraciones de este coimputado que la Sala de instancia evalúa en el ejercicio privativo de su soberana facultad de valoración de las pruebas de carácter personal así como la credibilidad del deponente como elemento esencial de tal función valorativa, y que, por otra parte, se robustece con los datos periféricos corroboradores como son las conversaciones telefónicas entre ambos personales que confirman la versión del coimputado de que Matías le vendió una primera partida de 100 pastillas de MDMA a 1.300 ptas. unidad y, a los pocos días, otras 20 pastillas de la misma sustancia al mismo precio.

En cuanto a la participación del ahora recurrente en la recepción en Barcelona del casi millar de pastillas de éxtasis que las coacusadas llevaron a Palma por encargo de aquél, las pruebas de cargo las constituyen las conversaciones telefónicas grabadas por orden judicial y las transcripciones efectuadas con toda garantía que han sido objeto de un concienzudo y meticuloso examen por el Tribunal sentenciador que, de manera tan razonada como razonable se explicita en el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia, y cuyo resultado valorativo se concreta en declarar acreditada la participación del acusado en los hechos tal y como se describen en la declaración probatoria; el juicio de inferencia así obtenido por los jueces a quibus del análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas resulta plenamente acorde con las reglas de la lógica, del racional criterio y de las máximas de la experiencia, dado el esclarecedor contenido de dichas conversaciones y su perfecta acomodación con la actividad desplegada por las dos coacusadas que trasladaron a Palma de Mallorca la droga que recogieron ese mismo día en Barcelona de manos de Benjamín y todo ello por encargo del ahora recurrente, remitiéndonos a la explicación que, a tal efecto, se consigna en la sentencia, que ratificamos y respaldamos íntegramente y el juicio de inferencia deducido del que no existe atisbo de arbitrariedad, absurdo o irracionalidad que eventualmente permitiera la revisión casacional de la valoración realizada por los jueces de instancia.

Por último, la prueba de la naturaleza, peso, número y riqueza básica de las sustancias intervenidas en Palma de Mallorca, la constituyen los Informes Periciales practicados en los Laboratorios del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno y firmados por la Jefa de dicho Centro que, como se ha señalado anteriormente, gozan de total eficacia probatoria. Por su parte, la prueba de cargo de la sustancia que Matías vendió a Juan Luis se encuentra en las declaraciones de éste en las que sostiene que se trataba de 100 y 20 pastillas de éxtasis, complementado por los testimonios de quienes las recibieron del dicho Juan Luis y las consumieron, debiendo significar en este punto que la determinación de la naturaleza de la droga objeto del tráfico que ya ha sido consumida por los compradores, y, por consiguiente, no puede ser objeto de análisis científico, puede ser establecida por otros medios de prueba a los que el Tribunal otorgue fiabilidad, como el testimonio del traficante y de los propios consumidores (véanse SS.T.S de 27 de junio y 10 de julio de 2.002).

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por no haberse aplicado el art. 21.2 C.P. que contempla la circunstancia atenuante de grave drogadicción.

Argumenta el motivo que la sentencia rechaza la concurrencia de la citada atenuante porque los médicos forenses no apreciaron en el acusado síntomas que pudieran evidenciar dependencia a ese tipo de sustancias estupefacientes que el acusado decía consumir (cocaína y éxtasis mezclados con alcohol), pero sostiene el recurrente que el reconocimiento del acusado por los forenses se realizó un año después de que éste fuera detenido y privado de libertad, "por lo que mal podían deponer sobre el particular".

Lo cierto es que ni en la declaración de hechos probados de la sentencia, ni en ningún lugar del procedimiento aparecen datos fácticos acreditativos de una grave toxicomanía que pudiera sufrir el acusado al tiempo de los hechos, y, por otro lado, tampoco existe elemento probatorio de que esa supuesta e hipotética grave adicción hubiera sido la causa de la conducta delictiva desarrollada, tal y como exige la circunstancia atenuante que se postula. Por ello, y no existiendo prueba de ninguno de los dos elementos que configuran la circunstancia atenuante pretendida, el motivo debe decaer.

RECURSO DE Benjamín

También este recurrente denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia alegando la falta de prueba que acredite que este coacusado entregó las pastillas de MDMA intervenidas a Remedios y Rosario que la sentencia le atribuye, señalando que en las conversaciones telefónicas que obran en autos entre Matías y el ahora recurrente, "se habla de faxes, tías, pero en ningún modo se habla de sustancias .... y aunque en el mercado ilícito es conocido el lenguaje cifrado, de dichas conversaciones no puede deducirse ....." que en dichas conversaciones se planificara el viaje de las dos mujeres a Barcelona para recoger las pastillas de éxtasis que les proporcionó Benjamín .

El motivo tiene la misma base argumental que el que formula el anterior recurrente, por lo que, para desestimar damos por reproducidos los razonamientos que fundamentan el rechazo de la misma censura articulada por Matías . En todo caso, cabe señalar que las diversas conversaciones intervenidas entre Benjamín y Matías ponen de manifiesto con toda evidencia el concierto entre ambos para que Matías enviara a Remedios y Rosario a Barcelona a contactar con Benjamín , tratando del lugar y la hora en que tendría lugar el encuentro. Asimismo, las conversaciones grabadas que Matías mantiene con las dos mujeres expresan nítidamente que el desplazamiento de éstas a Barcelona tiene por objeto la reunión con Benjamín por encargo de Matías , resultando sumamente reveladora la llamada telefónica de éste a su compañera sentimental (Rosario ) el día 3 de febrero por la tarde en la que le dice que le ha dado su teléfono a Benjamín respondiendo Rosario que llegan -a Barcelona- sobre las 16'30 horas y le encarga que comunique a Matías que estará en casa de éste sobre las 17'15 o así, ya que el avión llegaría al aeropuerto a las 16'30, y preguntándole Matías a Rosario si quiere el teléfono de Benjamín , contestándole Rosario que ya lo tiene.

Por lo demás, resulta indiscutible e indiscutido que tras la breve estancia en Barcelona, Rosario y Remedios regresaron esa misma tarde a Palma -tras perder el avión de las 20'00 horas en el que tenían billete- siendo detenidas en el aeropuerto de la capital balear donde se les intervino la droga que transportaban.

La prueba indiciaria en la que el Tribunal sentenciador fundamenta su convicción sobre la coparticipación del recurrente en la acción ilícita es una prueba de cargo válidamente practicada y racional y razonadamente valorada que destruye la presunción de inocencia del acusado.

El motivo debe, por ello, ser desestimado, lo mismo que el otro reproche que, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., se limita a reiterar la falta de prueba incriminatoria que acredite la intervención del recurrente en el delito que se le imputa, pero no señala ningún documento que pudiera, acaso, contradecir el "factum" de la sentencia y evidencia el "error facti" que sólo de manera retórica se denuncia.

RECURSO DE Remedios

El único motivo de casación que formula esta coacusada -que reconoce que llevaba ocultas las 949 pastillas, de MDMA cuando fue detenida a su regreso de Barcelona- se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., considerando que el Tribunal sentenciador ha incurrido en infracción de ley al declararla responsable del delito en concepto de autor y no de cómplice, como el motivo propugna.

Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de tráfico de drogas toda forma de participación que implique una colaboración eficaz en la ilícita actividad constituye una forma de autoría, porque en este concreto tipo penal las formas accesorias de participación han sido equiparadas a la autoría por expresa voluntad del legislador, dada la amplitud del tipo en el que se castigan no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, sino también la mera posesión de las mismas con tales fines, y toda conducta que de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 26 de octubre y 29 de noviembre de 1.996 y 4 de febrero de 1.997).

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido singulares excepciones a este regla que consagra el concepto extensivo de autor en esta clase de delitos, y ha tenido en cuenta la teoría de la complicidad en casos de mínima colaboración, en lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento del favorecedor", que no ayudan directamente al tráfico pero sí lo favorecen, pero que no cabe admitir en los supuestos en los que la participación en la actividad delictiva se revela eficaz y con trascendencia para el resultado perseguido.

Justamente esta es la situación que refleja la declaración de Hechos Probados, a cuyo absoluto sometimiento obliga el cauce casacional utilizado, donde la actuación de la ahora recurrente se muestra relevante y decisiva para el buen éxito de los fines proyectados.

El motivo debe de ser desestimado.

RECURSO DE Rosario

En el motivo primero del recurso de esta coacusada se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "debido a la inexistencia de prueba sobre uno de los elementos del delito doloso por el que ha sido condenada ....: el conocimiento como parte integrante del dolo", negando el recurrente la existencia de datos indiciarios suficientes que permitan inferir que Rosario conociera el hecho delictivo que estaban ejecutando los otros coacusados.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia infracción de ley precisamente por no concurrir en la conducta de Rosario el elemento subjetivo del delito, alegando, como fundamento esencial del reproche casacional, que son erróneos y equivocados los juicios de inferencia que efectúa el Tribunal sentenciador sobre la concurrencia de dicho elemento en la ahora recurrente, afirmando que si bien dicho juicio de inferencia deducido por el Tribunal no es ilógico, tampoco es el único posible ni el más razonable.

Dado que uno y otro motivos son complementarios el uno del otro y están directamente relacionados entre sí, los examinaremos conjuntamente.

La sentencia ha inferido el juicio de valor sobre el conocimiento que Rosario tenía de la actividad ilícita en la que participaba y lo explicita declarando que el viaje a Barcelona de ésta junto a Remedios no tenía otra finalidad que recoger la droga que les tenía que entregar Benjamín en su domicilio, y todo ello por cuenta y encargo de Matías . Dicha inferencia se sustenta en una serie de datos fácticos de entre los que destacan los siguientes: que ambas mujeres hicieron juntas el viaje de ida y vuelta de Palma a Barcelona en la tarde del día 3 de febrero; que juntas permanecieron en la ciudad condal las escasas horas en que allí estuvieron; que en las primeras horas de la tarde de dicho día, Rosario -compañera sentimental de Matías - le dice a éste por teléfono (sin duda desde el Aeropuerto, donde adquirieron los billetes) que llegarían a Barcelona a las 16'30 h. para que Matías se lo comunicara a Benjamín para confirmar que se verían en casa de éste sobre las 17'15 horas; que, perdido el vuelo de las 20'00 h. en que pensaban regresar, volvieron a Palma en el siguiente, siendo detenidas y ocupándoseles las pastillas de éxtasis; que la razón que Rosario dio para justificar el viaje -de dos horas- a Barcelona fue el ir de compras.

La sentencia expone de modo riguroso el proceso intelectivo a través del cual llega al juicio de inferencia y, a tal efecto de que tanto los acusados como esta misma Sala puedan verificar la racionalidad de dicho proceso y de la conclusión inferida, consigna que Rosario manifestó "que Remedios le llamó por teléfono proponiéndole ir a Barcelona a hacer unas compras, a lo que ella accedió. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el motivo del viaje a Barcelona fuese el de las compras, toda vez que no resulta del todo razonable ir de compras sin dinero ni tarjetas de crédito, no recordar ningún establecimiento en donde estuvieron, ni las calles, ni realizar ninguna compra cuando éste era el objetivo del viaje, tal como manifestó en el acto del juicio oral, así como tampoco es normal llegar sobre las cinco de la tarde a Barcelona, para ir de compras, teniendo que estar en el aeropuerto a las siete para coger el avión de vuelta. Tampoco resulta lógico que estando ambos procesados sin trabajo y sin recursos económicos conocidos se vayan una tarde de compras a Barcelona, y sin aprovechar una tarifa en oferta. Lo cierto es que teniendo en cuenta las fechas de las conversaciones telefónicas, en particular la del día de autos, 3-II-00, así como las horas en que se producen las mismas, todo concuerda en que el único objetivo del viaje a Barcelona, era para recoger la droga en casa de Benjamín en c/ DIRECCION002 nº NUM003 pues si bien Remedios no quiso manifestar quien le entregó la droga, por su propia seguridad, y acogiéndose a su derecho a no responder, lo cierto es que la versión dada por la misma en fase sumarial resulta del todo peregirna, tal como la calificó el Ministerio Fiscal en su informe, al manifestar que en un momento en que Rosario estaba llamando por teléfono a su madre, una persona le dio las pastillas de éxtasis y las escondió en sus botas sin que lo advirtiera Rosario . Tampoco supo dar respuesta la otra procesada, Rosario , cuando se le preguntó porqué las pastillas que llevaba en el sujetador eran iguales que las que llevaba Remedios . Respecto a dicha procesada, tampoco resulta del todo lógico trasladar pastillas de éxtasis desde Palma a Barcelona cuando sabía que iba allí para dos horas, máxime cuando manifestó que era consumidora esporádica y que las consumía cuando iba a discotecas. Aún así, y aunque las pastillas o trozos de éstas que llevaba Rosario introducidas en el sujetador no fuesen de la misma pureza que las intervenidas a Remedios , lo cierto es que ha quedado acreditado a través de la conversación telefónica efectuada el día de autos con su novio Matías , que estaba al tanto de la operación, al comunicarle la hora en que llegarían a Barcelona, para que Matías llamara a Benjamín , y que además estuvo de acuerdo con Remedios . Piénsese además, que los billetes fueron sacados el mismo día en el aeropuerto y por tanto Matías no sabía la hora exacta de llegada. Por último decir que ambas procesadas perdieron el vuelo de vuelta a Palma -lo cual es lógico, pues Benjamín ya le dijo a Matías que llegaría del velatorio de su tía sobre las seis y media de la tarde y las procesadas tenían que estar sobre las 7,15 horas en el aeropuerto de Barcelona pues tenían el billete de vuelta a las 20 horas (folio 61)- por ello tuvieron que coger el siguiente, siendo que al llegar a Palma se les intervino la droga que le había entregado Benjamín en Barcelona tal como habían acordado con Matías , consistiendo en 949 comprimidos y varios trozos de MDMA con un peso de 277,040 gr. y una pureza aproximada de 16% MDMA; 21% MDMA respectivamente, tal como se desprende del informe de Sanidad obrante a los folios 193 y 194 del Sumario, en relación con el informe técnico obrante el folio 354 y tal como manifestó el testigo G.C. B17616M, que Remedios llevaba las pastillas en las botas y la otra llevaba trozos de la misma droga en el cuerpo".

Así, pues, el juicio de inferencia sobre la concurrencia en la acusada del elemento subjetivo del delito resulta jurídicamente inatacable, no sólo por la racionalidad del mismo -que el propio recurrente reconoce- al derivarse de un engarce enteramente lógico, razonado y convincente según el discurso racional de los indicios concurrentes, que excluye todo atisbo de arbitrariedad o absurdo; sino que también, la solidez de dichas notas excluyen toda duda razonable de una conclusión alternativa que pudiera sustituir la alcanzada por los juzgadores de instancia.

Por todo lo cual, ambos motivos deben ser desestimados.

Los tres últimos motivos de este recurso se articulan por la vía del "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr.

El primero denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P., pero el respeto al "factum" -que permanece inalterable tras la desestimación de las precedentes censuras- impone su desestimación, dado que en el relato histórico se dan cita todos y cada uno de los componentes que configuran el tipo penal aplicado.

El segundo considera indebidamente aplicado el art. 369.3 C.P. que contempla la agravante específica de que la droga objeto del ilícito tráfico se dé en "cantidad de notoria importancia".

En este caso, el argumento del recurrente consiste en la falta de conocimiento por la acusada de la cantidad de droga transportada, argumento totalmente inadmisible, ya que así como en los delitos de resultado es posible admitir el fraccionamiento del dolo, en el sentido de que se puede apreciar la discordancia entre la intención y el resultado porque éste no hubiera correspondido con lo querido, tal distinción no es posible en los delitos de mera actividad en los que por su propia naturaleza no es viable esa distinción (véase STS de 25 de febrero de 1.994). Al margen de ello, y según lo declarado en la STS de 19 de febrero de 2.000, cabe afirmar -"mutatis mutandi"- que el desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, "que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda", inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual (STS de 25 de febrero de 1.997, entre otras).

No obstante, y aunque el motivo -de lacónico desarrollo- no lo menciona, es de aplicación la doctrina del Pleno no Jurisdiccional de unificación de criterios, celebrado el pasado día 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determine a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio, conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología. Pues bien, siendo así que las pastillas de MDMA objeto del tráfico (949 comprimidos y varios trozos de éstos) con peso de 277,040 grs y pureza aproximada del 16% las pastillas y 0,590 grs. con riqueza básica del 21% los trozos, se constata que no superan los 240 gramos de producto puro que para el éxtasis ha señalado el citado Pleno como umbral de la "notoria importancia", reduciéndose a menos de 45 gramos de sustancia pura. Por ello deberá ser casada la sentencia impugnada en este particular extremo, excluyéndose de la nueva que dicte esta Sala, la aplicación de la agravante específica o subtipo agravado del art. 369.3 C.P., de lo que se beneficiarán el resto de los coacusados a quienes les fue aplicado, en virtud de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr., de suerte que incardinados los hechos en el tipo básico del art. 368 C.P., procede imponerles una pena de tres años y seis meses de prisión a las acusadas Rosario y Remedios y de cuatro años y seis meses de prisión a los acusados Matías y Benjamín , que se considera justa y proporcional a la gravedad de los hechos.

El último motivo rechaza, por legalmente incorrecta, la aplicación a esta coacusada del art. 28 C.P., alegando que corresponde aplicar el art. 29 que contempla la complicidad ya que -señala- la conducta de Rosario es claramente periférica, prescindible y de mínima colaboración.

La sentencia pone de relieve que la ahora recurrente aunó su voluntad al concierto delictivo de los miembros del grupo, en el que estaba integrada, para recoger en Barcelona y trasladar a Palma la droga finalmente intervenida. Por otra parte, su participación activa en dicha actividad excede notable y notoriamente de los supuestos de mínima colaboración de quien favorece al favorecedor, de suerte que, aunque admitiéramos que su participación en la acción típica fuera secundaria, subordinada y no imprescindible para la consumación de aquélla, es decir de colaboración no necesaria que se integra en el concepto legal de complicidad del art. 29 C.P., este precepto habría de aplicarse en cualquier otra figura delictiva que no sea la tipificada en el art. 368 C.P. ya que, como ya se ha dicho antes, la ley equipara las formas imperfectas de participación con la autoría (con las muy especiales excepciones apuntadas) en esta clase de actividades delictivas, razón por la cual no existe la infracción de ley que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

III.