STS, 12 de Diciembre de 2007

Por resolución de 12 de noviembre de 2004, el Subdirector General de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario núm. 59/04, impuso al guardia civil don Héctor la sanción de pérdida de cinco días de haberes como autor de una infracción grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito".

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil el 28 de enero de 2005.

Agotada la vía administrativa, el guardia civil don Héctor, representado por la abogada doña Laura Pérez Botella, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra las mencionadas resoluciones (recurso que se tramitó con el número 34/05), cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 13 de febrero de 2007, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

Resultan ser hechos probados y así se declara que mediante resolución de fecha 12 de noviembre de 2004, recaída en el Expediente disciplinario nº 59/04 el Excmo. Sr. General de División, Subdirector General de Operaciones, impuso al encartado Guardia Civil D. Héctor la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8 nº 16 de la Ley Orgánica 11/1991 Disciplinaria de la Guardia Civil, consistente en "La falta de subordinación, cuando no constituya delito", concretándose los hechos en que:

"Que el día 23.01.2001, a las 9.40 horas, el Teniente Adjunto de la 4ª Compañía y Jefe del Acuartelamiento de Cabo de palos, Don Jesús María, al entrar para coger correspondencia en el cuarto de puertas del Cuartel de Cabo de Palos, observó mediante el circuito cerrado de televisión, como el Guardia Civil don Héctor, estaba lavando su vehículo particular dentro del Acuartelamiento haciendo uso del agua oficial mediante la manguera que se utiliza para los vehículos oficiales. Ante tal hecho, el oficial encomendó al Guardia Civil que prestaba servicio de Puertas D. Javier, que dejara de lavar su vehículo y que lo sacase del interior del Acuartelamiento. Acto seguido el Guardia Javier transmitió al Guardia Héctor la orden dada por el Oficial, contestándole: "que lo que el Teniente tenga que decir que lo haga a través de su superior jerárquico inmediato, el Comandante de Puesto, y por escrito". Esta contestación fue inmediatamente puesta en conocimiento del Teniente, pudiendo observar el oficial a través del citado circuito de televisión como el Guardia Héctor seguía limpiando su vehículo particular.

Ante tales circunstancias el Teniente se desplazó a la zona del Acuartelamiento destinadas a lavadero, acompañado del Guardia Civil Javier y del Guardia Civil Don Juan Manuel . Una vez allí, el Teniente preguntó al Guardia Héctor quién le había dado permiso para limpiar un coche particular haciendo uso del agua de un dependencia oficial y dentro del Acuartelamiento, a lo que el Guardia Héctor le respondió en tono desatento y alzando la voz que "el no necesita permiso de nadie puesto que él paga el agua como los demás". Ante dicha contestación el Oficial le dijo "usted para el agua de su vivienda pero el de las dependencias oficiales es pagada por la Comandancia así que pare de limpiar el vehículo y sáquelo del interior del Acuartelamiento." Esta orden fue emitida hasta 5 veces, a la que el Guardia Héctor, se negó una y otra vez rotundamente mediante la expresión "no voy a sacar el coche porque no necesito permiso de nadie".

En el transcurso de la conversación el Guardia Héctor alzó la voz en repetidas ocasiones al Teniente, gesticulando con las manos de un modo brusco en actitud desafiante y retadora diciendo "no voy a sacar el coche".

Ante dichos hechos el Teniente dijo al Guardia Héctor que "se calme y que no son formas de hablar", a lo que el Guardia contestó que "no se anticipe a los hechos" continuando con su actitud y sin dejar hablar al Teniente diciendo "no voy a sacar el coche y se lo estoy diciendo con respeto porque lo estoy tratando de usted".

Ante la imposibilidad de mantener el diálogo el Teniente se marchó para evitar un mal mayor, debido a que el Guardia Héctor agravaba más su conducta, alzando la voz y gesticulando bruscamente llegando incluso a levantar las manos airosamente.

Posteriormente y ya en el cuarto de puertas el Teniente pudo observar por el circuito cerrado de televisión, que el Guardia Héctor no sacó el vehículo hasta transcurridos 7 u 8 minutos en que lo terminó de aclarar."

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 34/05, interpuesto por el Guardia Civil D. Héctor contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 28 de enero de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 12 de noviembre de 2004, por el Excmo. Sr. General de División, Subdirector General de Operaciones, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de 5 días de haberes, como autor de la falta grave consistente en "La falta de subordinación, cuando no constituya delito" prevista en el apartado 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas de Derecho".

Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2007, la letrada doña Laura Pérez Botella, en nombre y representación de don Héctor, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida sentencia con fundamento en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Por auto de 20 de abril de 2007, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiera comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 20 de junio de 2007, la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en la representación ya indicada, presentó el anunciado recurso de casación que contiene cuatro motivos, todos referidos a "vulneración de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2007, el Abogado del Estado se opuso a la estimación del recurso argumentando que "el que la autoridad disciplinaria ordenase al instructor la práctica de nuevas pruebas no significa que el expediente adolezca de nulidad radical"; que el hecho de que "la parte recurrente no esté conforme con la apreciación de las pruebas por parte de la Sala sentenciadora no significa que se hayan vulnerado las garantías procesales de la parte recurrente"; que "la patente acreditación de la conducta insubordinada no tiene nada que ver ni con el régimen de lavado de los vehículos ni con los problemas de la esposa del encartado"; y que "la insubordinación ante una orden de un superior relativa al servicio debe ser corregida dentro del ámbito disciplinario sin necesidad de reunir los requisitos exigidos para que pueda existir un delito."

Por providencia de 24 de octubre de 2007, la Sala señaló el siguiente 13 de octubre, a las 10, 30 horas para votación, deliberación y fallo.

Celebrada la deliberación y efectuada la votación, el magistrado ponente de la causa, don Javier Juliani Hernán, declinó la ponencia al no estar conforme con la decisión de la Sala, por lo que fue efectuado un nuevo nombramiento de ponente, que recayó en el magistrado don José Luis Calvo Cabello.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto la relativa al plazo para dictar sentencia.

Afirma el recurrente, aduciéndolo como primer motivo de casación, que el Tribunal de instancia vulneró el artículo 47 de la Ley Orgánica 11/91, así como la doctrina sobre los actos nulos, al rechazar su pretensión de nulidad basada en que el instructor del expediente disciplinario, en lugar de hacer una nueva propuesta de resolución dado que la primera había sido declarada nula por la autoridad sancionadora a causa de haber denegado indebidamente la práctica de determinadas pruebas, se limitó a ratificar ésta y se remitió a ella para proponer la sanción.

Le asiste la razón al recurrente cuando afirma que una actuación declarada nula no puede ser ratificada y, en consecuencia, también cuando reprocha al instructor del expediente que no formulara una propuesta de resolución nueva. Sin embargo, la Sala ha decidido desestimar el motivo teniendo en cuenta, de un lado, que el análisis de la resolución del instructor adoptada tras valorar las pruebas que la autoridad sancionadora le ordenó practicar muestra inequívocamente, si bien mediante una formula inaceptable, que su valoración de lo sucedido y de la respuesta disciplinaria adecuada era idéntica a la que hizo antes de dicha práctica y, de otro, que la Sala, como se razona en los fundamentos siguientes, ha considerado procedente estimar el motivo cuarto del recurso y, en consecuencia, casar la sentencia de instancia y declarar la nulidad de la resolución sancionadora.

Sostiene el recurrente en el motivo tercero que la sentencia de instancia incurre en la denominada incongruencia omisiva, vulnerando con ello su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, "por ausencia de contestación a las cuestiones planteadas".

Tales cuestiones son, según resulta del desarrollo del motivo, la referente a la inexistencia de agua oficial en el acuartelamiento y la referente al hecho de que antes del día 23 de enero de 2004 y también después (al menos en dos ocasiones) se podían lavar los vehículos donde lo estaba haciendo el recurrente, no estando prohibido hasta el siguiente dia 10 de abril.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado porque, en el fundamento cuarto de su sentencia, el Tribunal de instancia responde a las dos cuestiones. Así, sobre la primera dice que "en lo referente a que, según alega el recurrente, el agua del Acuartelamiento no es oficial, pues hay un solo contador, hay que decir que ello no infiere al hecho de la sanción, que fue la no retirada del vehículo, que no se lavara el mismo en el Acuartelamiento y que nada influye el hecho de la existencia de un solo contador pues el encartado no abona la que proporcionalmente sería el agua oficial"; y sobre la segunda argumenta que, si bien la prohibición de lavar los vehículos no se puso por escrito hasta el 10 de abril de 2004, lo cierto es que desde mucho antes existía la orden verbal, y prueba de ello es que, por incumplirla, el teniente amonestó, a finales de agosto de 2003, al guardia civil Jesús Luis .

Afirma el recurrente en el segundo motivo de casación que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia porque omitió valorar la prueba relativa al hecho de que, antes y después de hacerlo el recurrente, otros guardias civiles lavaron sus vehículos en el interior del acuartelamiento.

Para responder adecuadamente a este motivo es necesario comprobar si se practicó prueba respecto a los hechos referidos, si su resultado fue favorable al planteamiento del recurrente, si el Tribunal de instancia prescindió de dicho resultado y, por último, si lo hizo justificadamente.

Por lo que respecta a la práctica de pruebas le asiste la razón al recurrente, pues el sargento don Everardo y los guardias civiles don Silvio y don Mauricio declararon sobre los hechos mencionados. También es inobjetable la afirmación del recurrente de que el resultado de esa prueba le fue favorable, pues el sargento y el primer guardia civil afirmaron que antes del día de los hechos imputados al recurrente ellos lavaron sus vehículos en el acuartelamiento sin ser reprendidos, y el segundo guardia civil aseguró que después de ese día lo hizo su hija sin que tampoco fuera advertida de que no podía hacerlo. Y también debe ser acogida la observación del recurrente relativa a la postura del Tribunal de instancia, pues ni declara probados tales hechos ni expresa razonamiento ninguno destinado a exponer el porqué de tal silencio.

Sin embargo, no procede acoger el motivo a causa de su irrelevancia en orden al pronunciamiento sobre el recurso, pues para poder concluir que el teniente actuó arbitrariamente (es la pretensión que el recurrente formula en el último motivo de casación) sería preciso -y ello no ha sido verificado- que dicho oficial hubiera permitido a los mencionados guardias civiles lavar sus vehículos dentro del acuartelamiento. (Una cosa es que estos guardias civiles lavaran su vehículo y otra que el teniente conociera tal proceder y, pese a ello, lo permitiera)

Dice el recurrente en el motivo cuarto de su recurso que el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad al rechazar su alegación de que la Administración lo había hecho.

Para demostrar tal vulneración el recurrente argumenta que la orden dada por el teniente no tenía tal condición porque, de un lado, no estaba relacionada con el servicio y, del otro, era arbitraria.

Para resolver adecuadamente la cuestión planteada y, caso de hacerlo en sentido favorable al recurrente, para fijar sus consecuencias sobre la sentencia de instancia y la resolución sancionadora, es preciso recordar lo siguiente:

1. Que el recurrente fue sancionado como autor de la infracción grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito".

2. Que, según tiene declarado esta Sala (por todas, su sentencia de 18 de mayo de 2004 ), para la existencia de la falta grave de insubordinación se requiere la realización de, al menos, alguna de las siguientes conductas:

   - insulto a un superior en forma de coacciones, amenazas o injurias.

   - desobediencia.

3. Al recurrente se le imputó únicamente desobedecer una orden: la que dió el teniente a fin de que

   dejara de lavar el vehículo dentro del acuartelamiento.

En lo que ahora interesa, el art. 19 del Código penal militar define la orden como todo mandato relativo al servicio. Para conocer la expresión "relativo al servicio" (expresión similar figura en el art. 102 del mismo texto legal: comete delito de desobediencia "el militar que se negare o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde [...]"), es preciso acudir al artículo 15 del mismo Código, en cuanto definidor del acto de servicio, ya que el servicio se materializa por medio de los actos de servicio. Y como a tenor de lo dispuesto en este artículo son actos de servicio "todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponden", es claro -y así lo expresó el Pleno de esta Sala en su sentencia de 12 de marzo de 2004 - "que el mandato no sólo ha de proceder de un superior con atribuciones para darlo y ha de ser emitido en forma adecuada, sino que también ha de tener relación con las funciones que su destinatario, tanto en su cometido técnico, como en el propio de su empleo y destino, debe cumplir para realizar los cometidos que la ley le ha asignado".

Así las cosas, la primera de las dos razones invocadas por el recurrente para demostrar la vulneración del principio de tipicidad debe ser acogida, pues el mandato del teniente no tenía relación con el servicio. Es irrelevante si estaba permitido o no lavar los vehículos particulares dentro del acuartelamiento, y también si había un solo contador del agua o varios y si el recurrente pagaba o no el agua que pudiera gastar para lavar su vehículo. Lo relevante es si el mandato dirigido al recurrente para que no continuara lavándolo dentro del acuartelamiento tenía relación o no con el servicio. Y, contrariamente a la conclusión formulada por el Tribunal de instancia, no puede afirmarse que esta relación existiera. El mandato prohibitivo del teniente era ajeno a toda idea de servicio, salvo una desmesurada interpretación, que el pleno de la Sala no acogió en su sentencia mencionada. La Sala excluye que la prohibición de continuar lavando el vehículo dentro del acuartelamiento, que el teniente quería imponer al recurrente, estuviera relacionada con el servicio: ni consta el que el recurrente tenía asignado el dia de los hechos, ni es fácil imaginar que otro que pudiera serle asignado se relacionara con él; en palabras de la sentencia de la Sala de 12 de marzo de 2004, el mandato del teniente no tenía relación con ninguna de las funciones que el recurrente, tanto por su cometido técnico, como por el correspondiente a su empleo y destino, debía cumplir para realizar los cometidos asignados por la ley. La prohibición del teniente era propia de la gestión o administración del agua. Pero no del servicio, excepto si se interpreta éste con tal extensión - interpretación extensiva que, conviene insistir en ello, la Sala ha rechazadoque resulta contrariado el contenido de los artículos 15, 19 y 102 del Código penal militar.

Con independencia de lo expuesto, que conduce a casar la sentencia de instancia y anular la resolución sancionadora, no cabe descartar que los hechos declarados probados consttituyan -y ello corresponde establecerlo a la Administración sancionadora- la falta disciplinaria prevista en el artículo 7.14 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la falta de respeto a los superiores y, en especial, las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos" .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,