STS 2096/2002, 17 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barakaldo, incoó Procedimiento Abreviado nº 68/98 contra Luis Carlos , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que con fecha nueve de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- El acusado, Luis Carlos , nacido el 29 de noviembre de 1967, sin antecedentes penales, siendo administrador de la Comisión de Fiestas del Barrio La Rigada, de Muskiz, procedió a transferir diversas subvenciones otorgadas por el Ayuntamiento de dicha localidad para la organización de las fiestas de San Roque a una cuenta de su propiedad. Concretamente transfirió en fecha 11 de agosto de 1992, la cantidad de 500.500 ptas., y en fecha 30 de julio de 1993, 501.815 ptas. de la cuenta núm. 169.1.00474.4 de la Caja Laboral Popular, donde se depositaban los ingresos de la citada Comisión, a una cuenta corriente, abierta a su nombre en la misma cantidad, con el nº 169.1.01123.8.. Dicha cuenta, aperturada el 11 de agosto de 1992 fue cancelada el 15 de marzo de 1994, tras ingresar en su patrimonio dichas cantidades".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Luis Carlos , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 535 del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales y costas, así como a que abone a la Comisión de Fiestas del Barrio La Rigada de Muskiz, la cantidad de 1.002.315 ptas. en concepto de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Luis Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haberse vulnerado la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 C.E. en relación con el 53.1 de la misma, al resultar error en la apreciación de la prueba y en consecuencia por aplicación indebida de los artículos 131 y ss. del C.P. 1995 al no estimar prescrita también la segunda transferencia realizada en fecha 30 de julio de 1993. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida declara no vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el artículo 24.2 C.E. en relación con el 53.1 de la misma. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha vulnerado el artículo 783 en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Haberse vulnerado la Disposición Transitoria 1ª y 2ª del Código Penal de 1995 y el artículo 9.3 de la Constitución Española en cuanto a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haberse vulnerado el artículo 14.1 del Código Penal de 1995 o 6 bis a) del C.P. de 1973 en cuanto a la no aplicación del error invencible que excluye la responsabilidad criminal del acusado. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haberse vulnerado el mandato de los artículos 535 del Código Penal de 1973, del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal de 1995, al no ostentar la conducta del acusado los requisitos exigidos para ser tipificada su conducta como apropiación indebida. SEPTIMO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia resulte manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados. NOVENO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. DECIMO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de diciembre de 2002.

Se formalizan los tres últimos motivos (octavo, noveno y décimo) por quebrantamiento de forma, respectivamente, de los artículos 851.1 y 3 y 850.1 LECrim.. Por razones de orden procesal (artículo 901 bis a) y b)) debemos comenzar por el examen de los mismos.

Todos ellos deben ser desestimados.

1. El motivo octavo denuncia el vicio inmanente a la sentencia de resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados. El vicio que se denuncia se produce cuando la contradicción tiene lugar en sentido gramatical a la vista de la redacción de los hechos probados, es decir, tiene su origen en los propios términos empleados por el Juzgador, debiendo ser además ostensible, insubsanable e incompatible con la integridad del relato fáctico, de forma que como consecuencia de la misma la calificación jurídica aplicable resulta afectada. Sin embargo, basta leer el hecho probado único de la sentencia impugnada para advertir que no existe contradicción alguna en el sentido señalado. Lo que sucede es que el recurrente mediante este motivo está suscitando una cuestión jurídica que nada tiene que ver con el mismo. Si el dinero fué o no destinado a las fiestas y según ello debe ser o no devuelto al Ayuntamiento de Muskiz y no a la Comisión de Fiesta del Barrio La Rigada es una consecuencia jurídica que entraña una decisión de esta naturaleza.

2. El motivo noveno se refiere a la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia puesto que el Tribunal no dió respuesta a determinadas cuestiones suscitadas por la defensa "en el acto de la vista oral", relacionando a continuación hasta siete cuestiones planteadas. Tampoco el recurrente tiene razón, pues la incongruencia omisiva relevante es la que se refiere a la falta de respuesta a pretensiones jurídicas, no de hecho, planteadas en debida forma y tiempo, es decir, en los escritos de calificación de las partes. El Tribunal no está obligado a responder pormenorizadamente a cada uno de los argumentos empleados por la defensa en su informe sino a responder a las cuestiones que por su naturaleza tienen rango de verdaderas pretensiones jurídicas cuya consideración es directamente relevante para la calificación de los hechos. Como señala el Ministerio Fiscal, en los fundamentos cuarto y quinto el Tribunal se ocupa de los elementos concurrentes que definen el tipo penal aplicado y en este sentido da respuesta suficiente a los argumentos empleados por la defensa que solicita la libre absolución, con independencia que dichas cuestiones por su propia naturaleza se plantean en el trámite de informe como argumentos para sostener aquélla, pero la pretensión jurídica es precisamente ésta y así se incorpora a las conclusiones definitivas, dando respuesta a ello la Sala de instancia cuando razona sobre la existencia del delito.

3. El último de los motivos formalizado se refiere a la denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente. Se afirma que con carácter previo en el acto de la vista se reiteró la admisión de la prueba documental que había sido denegada anteriormente por el juzgador. Se trata de una prueba documental extensa y prolija cuya finalidad era "acreditar cómo el titular del dinero (Ayuntamiento de Muskiz) está conforme con las gestiones y fiestas realizadas no reclamando importe alguno al Sr. Luis Carlos por estos conceptos".

La inadmisión de algún medio de prueba puede constituir, en primer término, uno de los supuestos de quebrantamiento de forma (artículo 850.1 LECrim.) legalmente previstos, para cuya estimación es preciso que se haya propuesto en momento procesal oportuno, con las debidas formalidades legales, sea además pertinente, es decir, estar relacionada directamente con la cuestión de hecho, debiéndose también formular la oportuna protesta (según se trate de procedimiento abreviado u ordinario). Pero también ha señalado la Jurisprudencia que el derecho a proponer los medios de defensa pertinentes no es ilimitado y corresponde a la decisión del Tribunal que debe estar en todo caso motivada. Por último, el medio probatorio debe ser relevante en el sentido de influir en la calificación y en el fallo de forma que cuando no se produce esta nota esencial deviene en superfluo y ello puede ser directamente apreciado por el Tribunal de Casación.

En el presente caso, aún admitiendo que concurren los requisitos formales a los que nos hemos referido anteriormente, incluso que existe una cierta relación entre dicha prueba documental y los hechos objeto de la acusación, lo cierto es que carece de relevancia teniendo en cuenta su finalidad, pues el hecho de que el Ayuntamiento esté o no conforme con las gestiones y fiestas realizadas y que no reclame importe alguno de las subvenciones al acusado, no influye en los hechos probados teniendo en cuenta además que al juicio oral acudieron a testificar, como también señala el Ministerio Fiscal, representantes del Ayuntamiento de Muskiz y el Tribunal percibió directamente sus manifestaciones acerca de la cuestión, lo que eliminaría una supuesta indefensión.

A continuación vamos a ocuparnos del primero de los motivos que denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la vulneración de los artículos 131 y siguientes C.P. 1995, "al no estimar prescrita también la segunda transferencia realizada en fecha 30 de julio de 1993". El recurrente sostiene que hasta el 13 de septiembre de 1996 no se produjo la interrupción de la prescripción pues fué en esa fecha cuando la acción se dirigió contra el condenado. En cualquier caso el motivo no tiene razón porque el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco años ya se aplique uno u otro Código (artículo 131.4 C.P. 1995 o artículo 113.4 C.P. 1973). El delito de apropiación indebida en el nuevo Código lleva una penalidad básica de seis meses a cuatro años según la remisión que el artículo 252 hace a los artículos 249 o 250, todos ellos del Texto vigente. Pues bien, como es preciso tener en cuenta la pena señalada en abstracto al delito cometido y ésta alcanza hasta los cuatro años resulta que conforme al artículo 33.2.a) de dicho Texto legal se consideran penas graves la pena de prisión superior a tres años, luego siendo un delito grave por la pena que tiene establecida el plazo de prescripción del mismo conforme al vigente Texto punitivo es también de cinco años. Es decir, la Audiencia no ha tenido en cuenta lo anterior y de esta forma el recurrente se ha visto favorecido por la consideración errónea de la menor gravedad del delito de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. en relación con el 53.1 del mismo Texto. Alega que desde que la Audiencia Provincial recibió los autos (20/05/99) hasta el 10/07/00 no se realizó acto procesal alguno. Después se refiere a las vicisitudes de la citación y fecha de celebración del acto del juicio oral en relación con la suspensión de la vista y señalamiento de una nueva fecha. Concluyendo que se han producido "perjuicios no sólo económicos sino en el buen desarrollo de la causa y en el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa", solicitando que se declare la existencia de dilaciones indebidas.

El Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01).

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

Las dilaciones indebidas denunciadas no sólo se refieren al tiempo de paralización del procedimiento en la Audiencia desde su remisión a la misma, sino igualmente a otras circunstancias que son valoradas por la Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, donde se hace constar que la incomparecencia del acusado y de su letrado al acto del juicio oral de 07/09/00 determinó la suspensión del mismo, señalándose nuevamente para el 18/01/01. Igualmente que el lapso de tiempo transcurrido desde la presentación de la querella en mayo de 1996 hasta la celebración del juicio "no es el adecuado a una correcta administración de la justicia", pero "las diversas incidencias y complejidad del asunto, así como la numerosa prueba testifical y documental recabada en fase de instrucción ...... no alcanza caracteres de violencia constitucional ..... además de no haberse concretado, ni mucho menos demostrado, el perjuicio que se le ha causado a la defensa en su posición procesal". Es cierto que en la dilación que ha sufrido la causa, por una parte, ha influido la conducta del acusado que no compareció al acto de juicio oral la primera vez, lo que determinó la suspensión del mismo y su detención; por otra parte, también es cierto que la defensa no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido y ni siquiera en el desarrollo del motivo se expresa, sin que tampoco solicitase en sus conclusiones la apreciación de la circunstancia mencionada (ver acta del juicio oral); por último, teniendo en cuenta la pena que ha sido impuesta al ahora recurrente, que no es desproporcionada, tampoco se advierte como consecuencia de ello la exigencia de una compensación de dicha penalidad atendidas las circunstancias del caso.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo de casación, ordinal tercero del escrito de formalización, utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la vulneración de los artículos 783 y 270, ambos LECrim., por haberse permitido el personamiento y tramitación de la causa a los acusadores particulares "cuando la única consideración de parte puede haberla en el ejercicio de la acción popular y nunca la consideración de perjudicados", que atribuye únicamente al Ayuntamiento de Muskiz.

El motivo debe ser desestimado no sólo porque utiliza una vía inidónea, además de ser una cuestión nueva, sino porque en cualquier caso carece de eficacia en la medida que no ha supuesto positiva indefensión para el ahora recurrente, aún admitiendo, como señala el Ministerio Fiscal, que le asista la razón en la medida que las personas físicas constituidas como acusadores particulares no han recibido indemnización como perjudicados. Pero en cualquier caso la Sala tampoco ha impuesto a cargo del condenado el pago de las costas de la acusación particular.

Por razones metodológicas debemos examinar el motivo séptimo con preferencia sobre el cuarto, quinto y sexto, que se articulan por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. Se utiliza en aquél la vía del artículo 849.2 LECrim. para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, sin ser contradichos por otros elementos probatorios. Se trata de modificar el "factum" en el sentido de afirmar "que el dinero entregado se destinó a la celebración de las fiestas de La Rigada". Como documentos casacionales se relacionan los folios correspondientes a la querella interpuesta; los atinentes a la cuenta corriente cuyo cotitular es el acusado; los certificados del Ayuntamiento de Muskiz sobre ingreso de las subvenciones; sobre la cuenta corriente correspondiente a la Comisión de Fiestas; los folios que corresponden al escrito de la acusación de fecha 13/09/96; extractos de la cuenta cuyo titular es Alonso ; todos los justificantes de los gastos; así como los documentos unidos al acto del juicio oral. Concluyendo que de la interpretación de los documentos "esta parte solicita la casación de la sentencia declarando que el condenado destinó importe superior a la subvención entregada a celebrar las fiestas de La Rigada".

El motivo no puede prosperar.

Su propio planteamiento suscita una nueva valoración de la prueba documental con el objeto de llegar a una nueva conclusión distinta al del Tribunal de instancia, pero el cauce casacional empleado exige la designación de un concreto particular documental "literosuficiente", que evidencie por sí sólo el error en la cuestión de hecho del Tribunal de instancia, que no sea contradicho por otros medios probatorios, que determine una alteración, modificación o supresión del "factum", que afecte a la calificación jurídica y que sea relevante para el fallo. El Tribunal de instancia, fundamento de derecho quinto, ha valorado en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las aportadas a los autos llegando a una conclusión de hecho distinta que es la reflejada en el "factum", sin que el motivo señale un concreto apartado documental que por sí sólo desde la perspectiva del Tribunal de Casación, sin mayores razonamientos, permita la modificación de la cuestión de hecho con el alcance propuesto por el recurrente.

El cuarto de los motivos formalizado ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la vulneración de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª C.P. 1995 en relación con el artículo 9.3 C.E. en materia de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Sostiene el recurrente que debió aplicársele el Código Penal vigente por ser más beneficioso.

Tampoco el motivo puede prosperar.

Los hechos tienen lugar bajo la vigencia del Código Penal derogado y conforme a la Disposición Transitoria 1ª deben ser juzgados conforme al mismo, y sólo si una vez en vigor el nuevo Código sus disposiciones fuesen más favorables se aplicarán éstas. No es cierto, como ya hemos señalado al ocuparnos del primero de los motivos, que en materia de prescripción resulte más favorable el Código vigente, pues el plazo de prescripción del delito es el de 5 años en ambos Códigos. Tampoco asiste razón al recurrente cuando sostiene que conforme al Código de 1995 podía habérsele aplicado la atenuante introducida por el mismo en el artículo 21.5, pues la reparación del daño no equivale a depositar la fianza correspondiente en la pieza separada para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudiesen serle impuestas en su caso. La atenuante mencionada tiene otro alcance. Siendo ello así, es evidente que la pena aplicable conforme al Código vigente sería de seis meses a cuatro años, mientras que en el Código de 1973, artículo 535 en relación con el 528, es la de arresto mayor, es decir, de un mes y un día a seis meses.

El quinto motivo formalizado, también ex artículo 849.1 LECrim., aduce la vulneración del artículo 14.1 C.P. 1995 o 6.bis a) C.P. 1973, por no haberse aplicado el error invencible como causa que excluye la responsabilidad criminal. Consiste el argumento en sostener que el recurrente actuó con error de prohibición "al realizar todos los actos en la creencia errónea e invencible de estar actuando legítimamente", es decir, lo que hizo fué compensar los pagos que había anticipado con los importes de la subvención.

Pero el motivo argüido según la vía casacional señalada debe partir rigurosamente de la intangibilidad de los hechos probados y en éstos no se afirma lo que el recurrente alega en el desarrollo del motivo. El "factum" se refiere a las transferencias hechas en agosto de 1992 y en julio de 1993 desde la cuenta de la Caja Laboral Popular, donde se depositaban los ingresos de la Comisión de Fiestas, a una cuenta corriente abierta a su nombre, aperturada en agosto de 1992 y cancelada en 1994. En el fundamento de derecho quinto la Audiencia afirma que el recurrente llevó a cabo la apropiación definitiva y directa de la subvenciones ingresadas por el Ayuntamiento, lo que suponía un incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar y devolver. También se refiere a que dicha conducta "estuvo regida por la finalidad subjetiva de incrementar el propio patrimonio .... no habiendo en modo alguno acreditado que efectuase pago alguno para sufragar los gastos derivados de la organización de las fiestas con dichas cantidades", lo que indudablemente tiene valor fáctico. Por ello el sustrato de hecho del que parte la argumentación del recurso no ha sido reconocido por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo que nos resta, ordinal sexto del recurso, también por la vía de la infracción de ley ordinaria, se dirige a denunciar la aplicación indebida bien del artículo 535 del Código derogado o bien del 252 en relación con el 249 del vigente, "al no ostentar la conducta del acusado los requisitos exigidos para ser tipificada ..... como apropiación indebiba". Aclara en su desarrollo que el importe recibido y dispuesto se destinó al fin para el que fué entregado; que la cantidad supuestamente apropiada carecía del requisito de la ajenidad; que la Comisión de Fiestas no era titular del dinero; que éste nunca ha sido poseído por el acusado en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otra que no le atribuya la propiedad o dominio de las cosas; que la cantidad no ha sido incorporada a su patrimonio; que no ha existido perjuicio patrimonial a los denunciantes; y que falta el ánimo de lucro y la voluntad de apropiación. Reproduce la defensa los argumentos empleados en la instancia que han servido de base para denunciar, motivo noveno, la supuesta incongruencia omisiva de la Audiencia. Pero olvida que teniendo en cuenta la vía casacional elegida de lo que se trata es de poner en evidencia el error de subsunción de la Audiencia al calificar los hechos probados como delito de apropiación indebida sin que sea posible revalorar la prueba para modificar el "factum". Ya hemos reflejado en el motivo anterior los hechos relevantes y sustanciales que han sido subsumidos en el artículo 535 C.P., hechos probados que deben ser integrados por las aportaciones fácticas consignadas en el fundamento jurídico quinto. El importe de las subvenciones estaba destinado o afecto a un fin concreto que era sufragar los gastos festivos, correspondiendo al recurrente su disposición para tal fin, y en la medida que dispuso de los mismos en beneficio propio sin que la Audiencia haya declarado que fuese como compensación por haber anticipado de su propio peculio cantidades para dicha organización, concurren los elementos propios del delito aplicado, puesto que el título de posesión que ostentaba le obligaba a disponer según la finalidad propia de las subvenciones.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.