STS 486/2002, 12 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, instruyó Sumario nº 7/99, contra Lucio , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que con fecha 2 de Mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 2,30 horas del día 2 de octubre de 1.999, el procesado, Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del bar "Los Tres Faroles", sito en la calle La Verbena, de esta ciudad, en compañía de un menor no sometido a este procedimiento, cuando en el mismo entró María Luisa , de 24 años de edad. Al conocer María Luisa al referido menor, de nombre Luis Pedro , entablaron una conversación entre ellos, tomando una consumición, tras lo cuál, se ofrecieron ambos varones a llevar a María Luisa a las proximidades de su domicilio, donde tomarían otras copas, para lo cuál, los tres subieron al coche que era conducido por el procesado.- Lejos de dirigirse a su inicial destino, y siguiendo un plan preconcebido, el procesado se dirigió hacia las afueras de la ciudad, por la carretera de Renedo hacia el paraje conocido por La Fuente de la Mora, con el pretexto de que tomarían el aire para que se les pasase la borrachera, adentrándose en un descampado, a pesar de las protestas de María Luisa que pedía que la llevasen a casa, intentando salir del coche lo que le fue impedido por el menor, que la sujetó de la mano.- Una vez detenido el vehículo, y con el procesado todavía en el interior del mismo, el menor le dijo "hazlo con los dos o no te llevamos a casa", ante lo cuál, María Luisa salió corriendo del coche, siendo perseguida por Luis Pedro , que tras alcanzarla, la empujó, arrojándola al suelo y tras ponerla boca arriba, le rompió la hebilla del pantalón y le dijo que lo tenia que hacer con él, propinándola dos tortazos; luego se sentó sobre ella, le bajó el pantalón y le dijo que si no se estaba quieta no llegaba viva a casa; luego le bajó la braga, y él mismo se bajo el pantalón y los calzoncillos, penetrándola primero vaginalmente, luego analmente y finalmente y acto seguido, mientras le sujetaba la cabeza fuertemente, le obligó a que le chupase el pene, que introdujo en la boca de María Luisa a la que dijo "si me muerdes te mato".- Estos hechos fueron observados desde el coche por el procesado que le dijo que también podría hacerlo con él, contestándole el menor que esperase cinco minutos, aprovechando el procesado, mientras el menor tenía el pene en la boca de la joven, para tocarla la vagina. Al terminar el menor, Lucio se colocó sobre María Luisa a la que no dejó levantar del suelo y la penetró también vaginal, anal y bucalmente, venciendo su fuerza física y oposición y aprovechando la presencia de su compañero, mientras María Luisa suplicaba que la dejaran y que tenía ganas de vomitar.- Cuando Lucio acabó, la mujer se subió sus ropas saliendo corriendo en dirección a la carretera. El procesado y su amigo subieron al vehículo y al llegar a la altura de aquella la dijeron que se montara, para llevarla a su casa, negándose María Luisa a ello y ante sus insistencias, aquella "le mandó a tomar por el culo", solicitando el auxilio de un coche que pasaba por el lugar, por lo que los varones se fueron.- María Luisa , sufrió, fruto de su resistencia y oposición, una erosión en el labio menor izquierdo de sus órganos genitales y otras erosiones en la cara interior y exterior de ambos muslos, en rodillas, glúteo izquierdo y antebrazo derecho, curando de las mismas a los cinco días y sin incapacidad. Resultaron igualmente dañados el pantalón y las bragas de María Luisa que han sido tasados en 9.500 pesetas.- Como consecuencia de los hechos María Luisa padece trastornos de sueño y de apetito, así como sentimientos de culpa y anhedonia ante aquellos acontecimientos, estando en tratamiento sicológico ante el miedo y la falta de deseo que experimenta desde entonces.- María Luisa , no denunció los hechos de manera inmediata, aquejada de gran sentido de culpabilidad, por los problemas de salud de sus padres, sino hasta el día siguiente, cuando habló con unas amigas que la aconsejaron que lo hiciera". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS al procesado Lucio , como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, de los arts. 179 y 180.2 del C. Penal, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos, de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cada condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por la falta de lesiones a la pena TRES ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, a cumplir conforme dispone el art. 37 del C. penal.- En materia de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a María Luisa en la suma de un millón de pesetas (1.000.000 pts.), por daños morales, en 9.500 pesetas por losa daños en sus ropas y en 20.000 pesetas por las lesiones, cantidades a las que será de aplicación el interés legalmente previsto.- Se condena igualmente al procesado al pago de las costas procesales causadas, con exclusión de las de la acusación particular.- Recábese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del procesado.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de aplicación el límite contenido en el art. 76 del C. Penal, y le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los artículos 179 y 180 del Código Penal.

Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los artículos 28b), 178 y 179 del Código Penal.

Se alega vulneración de precepto constitucional, a tenor del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del artículo 24 de la C.E. al haberse producido indefensión al recurrente.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del artículo 849.2º de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Marzo de 2002.

La sentencia dictada el día 2 de Mayo de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó a Lucio como autor de dos delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180-2º del Código Penal a la pena de doce años de prisión por cada uno con los demás pronunciamientos incluidos en el Fallo de la sentencia.

Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación de los artículos 179 y 180 del Código Penal.

Recordemos para una mejor comprensión de las denuncias efectuadas que los hechos se refieren a que encontrándose en el interior de un bar de Valladolid el recurrente en unión del menor Luis Pedro , a quien no afecta esta resolución, entró en el mismo María Luisa , de 24 años de edad, conocida del menor, entablándose por ese motivo una conversación entre los tres, y tras efectuar algunas consumiciones se ofrecieron a llevar a María Luisa a su domicilio, montando los tres en el vehículo conducido por el recurrente. En vez de dirigirse a casa de María Luisa , lo hicieron hacia las afueras de la ciudad por la carretera de Renedo, desoyendo las peticiones de María Luisa , que en un momento intentó salir del coche lo que le fue impedido por el menor.

Detenido el vehículo en un descampado, el menor le dijo: "....hazlo con los dos o no te llevamos a casa....", y venciendo la resistencia de ésta, Luis Pedro la arrojó al suelo, se puso encima de ella, le dio dos tortazos y tras bajarle el pantalón y la braga, la penetró anal y vaginalmente, y por último la obligó a que le chupase el pene.

Lucio entretanto observaba los hechos desde el coche y le dijo que después lo haría con él, llegando a tocarle la vagina cuando el menor la penetraba bucalmente. Al terminar el menor, Lucio se colocó encima de María Luisa y la penetró vaginal y analmente y también le obligó a que le chupase el pene, venciendo la resistencia de la mujer que suplicaba que la dejaran.

Finalmente, cuando Lucio acabó, María Luisa se subió las ropas y salió corriendo en dirección a la carretera rechazando montar en el vehículo del recurrente.

A consecuencia de los hechos descritos María Luisa resultó con diversas erosiones en la zona vaginal, glúteos y antebrazo, curando a los cinco días sin incapacidad.

Dos son las denuncias que efectúa el recurrente en el ámbito del presente motivo:

1. La violencia o intimidación concurrentes, no llenan las exigencias que la doctrina de esta Sala impone para la calificación penal efectuada.

2. En el factum se hace referencia a "un plan preconcebido" entre el menor y el recurrente, sin que existan pruebas o datos objetivos acreditativos de ese acuerdo interno, con la consecuencia de que no existiendo dicho acuerdo de voluntades no puede existir el subtipo agravado de actuación conjunta previsto en el nº 2 del art. 180 del Código Penal.

   Como reflexión previa, debemos recordar que el cauce casacional utilizado, el del nº 1 del art. 849 de la LECriminal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados. Desde esta vinculación se verifica en el presente control casacional que en el se describen con claridad y sin ambigüedades una inequívoca oposición de María Luisa a consentir el atropello a su libertad sexual primero intuido cuando, confiadamente se introduce en el vehículo que conducía el recurrente en la creencia que le van a llevar a su casa, y observa que se alejan de Valladolid. En este momento se recoge en el factum "....a pesar de las protestas de María Luisa que pedía que la llevasen a casa, intentando salir del coche lo que le fue impedido por el menor, que la sujetó de la mano....", menor que según se hace constar en el Fundamento Jurídico in fine como observación derivada de la inmediación de que dispuso la Sala sentenciadora "es de gran estatura y envergadura".

   Después, cuando se consuma la agresión sexual la oposición se recoge en los siguientes términos ".... María Luisa salió corriendo del coche, siendo perseguida por Luis Pedro que tras alcanzarla, la empujó, arrojándola al suelo....le dijo lo que tenía que hacer con él, propinándole dos tortazos....".

   Finalmente, concluida la agresión "....la mujer se subió sus ropas saliendo corriendo en dirección a la carretera.....solicitando el auxilio de un coche que pasaba por el lugar....".

   Se comprenden las exigencias del derecho de defensa, pero ello no debería llegar a cuestionamientos tan carentes de fundamento como decir que en los hechos probados no se narran actitudes violentas.

   Intenta sin éxito el recurrente desconocer la situación de efectiva coautoría existente entre Lucio y Luis Pedro , por más que éste haya sido enjuiciado por la Jurisdicción de menores, enjuiciamiento separado que no borra ni hace desaparecer el efectivo codominio de la acción por parte de ambos sin que quepa alegar malentendido alguno. Bastará con recordar que el vehículo lo conducía el recurrente, y que éste sabía lo que hacía y quiso hacerlo al dirigir el vehículo a sitio aislado donde poder cumplir sus designios criminales, desoyendo las peticiones de María Luisa de dejarle en su casa, incluso a pesar de intentar aquella abandonar el coche. Es evidente que durante todo el trayecto ejerció Lucio el control absoluto de la acción. Hubiera bastado que desistiese y encaminase el vehículo en dirección a la casa de María Luisa , o simplemente, lo hubiese detenido y le hubiese permitido abandonarlo, para que el delito no hubiese tenido lugar.

   Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Luis Pedro ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente.

   La segunda denuncia se refiere a la expresión contenida en el factum "siguiendo un plan preconcebido" en referencia a que Lucio ya tenía previsto no llevar a María Luisa a su casa sino al sitio y con el propósito descrito en el factum.

   Podría cuestionarse la oportunidad de incluir en los hechos probados lo que es un juicio de intención de naturaleza subjetiva y como tal no es un hecho, por lo que su ubicación hubiese sido más correcta en la fundamentación, como conclusión de una serie de datos, estos sí, incluidos en los hechos probados. En todo caso, en este control casacional se verifica la existencia de los datos objetivos que fundamental tal juicio de intenciones y que tienen tres apoyaturas fácticas reflejadas en los hechos probados:

1. El recurrente le dice a María Luisa que la llevaría a casa en su coche --tomaran o no otra copa por la zona--, montando ella en tal creencia, robustecida por el conocimiento que tenía del menor Luis Pedro .

2. Lucio se desvía de la dirección y salen de Valladolid, María Luisa solicita que la dejen, incluso intenta salir del coche lo que le es impedido.

3. Llegados a un sitio aislado y despoblado, apto para sus intenciones, Lucio detiene el vehículo y Luis Pedro le dice "hazlo con los dos o no te llevamos a casa".

   En base a estos tres datos se construyó el juicio de intenciones cuestionado en el motivo. En este control casacional se comprueba la razonabilidad del mismo por ser totalmente adecuado a las máximas de experiencia. No es conclusión arbitraria.

   La intención que animaba al recurrente al cuestionamiento del previo acuerdo no era otra que negar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el nº 2 del art. 180 en la actual redacción dada por la L.O. 11/99 de 30 de Abril "cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas". redacción que modificó la inicial del Código penal dada por la L.O. 10/95 de 23 de Noviembre, que era la siguiente: "cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo". En tal sentido se concluye la argumentación del motivo en este aspecto, afirmando que no hay actuación en grupo, y, en consecuencia al no haber intervención de Lucio en la agresión de Luis Pedro no procede el subtipo que se comenta. La conclusión de lo razonado hasta ahora nos llevaría a rechazar la denuncia efectuada.

   No va a ser esa la decisión de la Sala sino que, en definitiva, se va a declarar la no concurrencia del subtipo agravado del nº 2 del art. 180 del Código Penal bien que por otras vías y diferentes razones a las alegadas por el recurrente.

   Fue el vigente Código Penal quien introdujo como artículo de nueva planta, sin precedente en el anterior, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los artículos 178 y 179.

   Entre los subtipos previstos, se incluyó el que es objeto de estudio y debate en esta resolución, relativo a la realización en grupo prevista en el nº 2 del art. 180. Esta figura constituía una agravante genérica en el Código Penal de 1973, y como tal estaba incluida en el art. 10 ap. 13 "ejecutarlo de noche, en despoblado o en cuadrilla", que ha desaparecido en el vigente texto, y eso puede ser la explicación de que haya reaparecido como subtipo agravado en relación a las agresiones sexuales.

   La introducción de esta figura agravada puede ser perturbadora y fuente de conflicto en relación a los supuestos --por otra parte frecuentes-- de una pluralidad de partícipes en la agresión sexual, que tenía la traducción jurisprudencial en el anterior Código Penal, desde la concepción amplia de autor, de hacer a todos los partícipes autores materiales de la propia violación o agresión efectuada, y al mismo tiempo autores por cooperación necesaria respecto de las agresiones de los otros copartícipes, con posible concurrencia de la agravante genérica de cuadrilla, para la que, recordemos, el propio Código Penal daba una definición legal: "hay cuadrilla cuando concurren en la comisión del delito más de tres malhechores armados".

   Esta situación ha cambiado radicalmente con la creación en el vigente Código del subtipo agravado del art. 180-2, porque caso de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación --pluralidad delictiva-- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas.

   Esta es, precisamente, la calificación que recoge la sentencia que condena al recurrente como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 179 y del art. 180-2º, imponiendo por cada uno, pena de doce años de prisión. Tal calificación se estima vulneradora del principio non bis in idem por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e l nº 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria.

   La conclusión de cuanto se ha razonado, es la de estimar improcedente por vulnerador del principio non bis in idem, la aplicación del subtipo agravado de actuación en grupo previsto en el art. 180-2º del Código Penal, debiendo calificarse las dos agresiones sexuales por las que ha sido condenado el recurrente como constitutivas del tipo básico del art. 179 del Código Penal.

   Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal denuncia como indebido el art. 28 b) en relación con los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Se denuncia que el recurrente haya sido condenado como autor por cooperación necesaria en relación a la agresión sexual realizada por Luis Pedro en la medida que el recurrente no ejecutó ninguna participación relevante y causal en relación a aquella, añadiéndose como argumento adicional, que incluso en la sentencia dictada por la Jurisdicción de menores contra Luis Pedro , ni se consideró probado el acuerdo entre ambos ni participación del menor en la agresión sexual llevada a cabo por el ahora recurrente.

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipe viene atribuyendo a cada uno de ellos no sólo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria --excepcionalmente podría ser complicidad-- de acuerdo con el concepto amplio de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los actores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación.

En relación al presente caso, se dice en el motivo que no se recogen en el factum actos del recurrente que pudieran integrar la autoría por cooperación necesaria en relación a la agresión sexual cometida por el menor. En efecto, en el factum se recoge expresamente que "....estos hechos (la violación por Luis Pedro ) fueron observados desde el coche por el procesado que le dijo que también podía hacerlo con él contestándole el menor que esperase cinco minutos aprovechando el procesado, mientras el menor tenía el pene en la boca de la joven, para tocarla la vagina. Al terminar el menor, Lucio se colocó sobre María Luisa a la que no dejó levantarse del suelo....venciendo su fuerza física y oposición....".

Ciertamente no se describe una actividad tendente a facilitar el yacimiento del otro, coadyuvando a vencer la resistencia de la víctima, ni siquiera a jalear o enardecer al agresor, se describe una actuación que podría definirse como contemplativa pero no por ello ajena, indiferente o pasiva, pues esa misma actitud tiene una naturaleza vigilante que de haber sido preciso se hubiera materializado, ya que el recurrente había exteriorizado su deseo de ejecutar la acción cuando terminase el menor, y por tanto, estaba en disposición de actuar para llevar a cabo el propósito expresado.

Más aún, no debe olvidarse que el recurrente fue el conductor del turismo y el que lo condujo al sitio adecuado para perpetrar la agresión sexual.

Ya sólo ese hecho sería constitutivo de la cooperación necesaria que sin razón se cuestiona en el motivo.

También se hace referencia a la sentencia dictada por la Jurisdicción de menores que, al parecer, no estimó ni el previo concierto ni condenó a Luis Pedro como autor por cooperación necesaria en relación a la agresión sexual llevada a cabo por el recurrente.

Dos reflexiones para rechazar toda eficacia ese alegato. Cada jurisdicción en el ejercicio de sus competencias no queda limitada por lo resuelto por otra. En ocasiones como la presente era necesario la ruptura de la continencia de la causa, y en tal caso la jurisdicción penal de adultos y la jurisdicción penal de menores son libres para efectuar los pronunciamientos a que hubiese lugar en relación a los respectivos casos objeto de enjuiciamiento, aceptando el riesgo de posibles contradicciones. Por otra parte, no hay constancia fehaciente de cual haya sido la sentencia dictada por la Jurisdicción de menores, pero aunque los hubiera habido, nada cambiaría.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia una indefensión en las posibilidades de defensa en relación al principio acusatorio en la medida que ha sido condenado el recurrente en dos agresiones sexuales, una como autor material y otra como autor por cooperación necesaria, en tanto que en las conclusiones de la Acusación Particular la acusación lo fue por tres delitos de agresión sexual y las del Fiscal por dos delitos pero sin referencia a la autoría por cooperación.

La alegación no deja de sorprender a la Sala. Los hechos denunciados fueron exactamente los que motivaron el debate en el Plenario, y respecto de los que la defensa, que los conoció temporáneamente, articuló su prueba. Tanto la Acusación Particular, como singularmente el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas --folio 103 vuelto-- estimó autor al recurrente, autoría que no se centró en ninguno de los escritos en el concepto de autoría material, sino por referencia al concepto amplio de autor, integrante de las tres modalidades recogidas en el art. 28 del Código Penal. Con lo dicho es suficiente para rechazar el motivo que no pasa de ser una mera estrategia dialéctica sin contenido y sin afectación al derecho de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por la vía del error en la valoración de las pruebas fundado en prueba documental, está sin desarrollar e incluso sin la preceptiva cita del documento casacional presuntamente acreditativo del denunciado error.

El motivo debió haber sido inadmitido y ahora es desestimado.

La admisión por la vía indirecta expuesta del primero de los motivos, supone la estimación del motivo y por ello procede la declaración de oficio de las costas causadas.

III.