STS, 11 de Marzo de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 17 de marzo de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo. 1. Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio en nombre de D. Emilio , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado en la reunión de los días 16 y 17 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 26 de octubre de 1993, por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 3º.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; y, en consecuencia, confirmando los actos impugnados, se condena a la Administración demandada a que devuelva al recurrente las cantidades ingresadas por la tramitación del expediente y la interposición del recurso de alzada. 2. No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No se produjo indefensión, pues la omisión del trámite de audiencia no impidió al recurrente articular, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, todas las alegaciones que estimó oportunas en defensa de su pretensión. Por otra parte, la subsanación en vía administrativa de la deficiencia procedimental denunciada no cambiaría el contenido de la resolución denegatoria.

Según la sentencia, entre otras, de 22 de junio de 1984, no cabe autorizar la apertura de una nueva oficina por fracción de mil habitantes.

Cita jurisprudencia en relación con el cómputo de la población de hecho.

Debe rechazarse la cifra que da el Alcalde en su informe sobre la existencia de unos 9 000 habitantes de población flotante por no sustentarse sobre unas bases que puedan ser constatadas. No puede aceptarse como un dato útil el número de contadores de luz (2 836) multiplicado por el promedio normal de habitantes por vivienda (4) a fin de determinar si la población se aproxima a los 8 000 habitantes, ya que no se ha especificado cuántos de dichos contadores pertenecen a establecimientos industriales y mercantiles y cuántos a viviendas.

La pretensión relativa a la devolución de las cantidades ingresadas para la tramitación de expediente y para la interposición del recurso de alzada debe ser estimada conforme al criterio ratificado en sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1994 y 11 de octubre de 1995, según el cual carece de cobertura legal la exigencia de tales cantidades por los Colegios Oficiales.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Emilio se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de sentencia.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Cita la sentencia de 5 de diciembre de 1988, la cual declara que la prueba que permite cuantificar la población flotante puede radicar en la comunicación del Alcalde en cuanto integra informaciones de presumible objetividad e imparcialidad.

La sentencia de 24 de marzo de 1990 permite que la población flotante se admita sin necesidad de ningún cómputo matemático previo cuando sea manifiesto que se cumple el número de población exigido.

Cita también a las sentencias de 20 de abril de 1996, 29 de abril de 1993 y 13 de enero de 1994.

En el caso examinado consta certificación acreditativa de una población censada de 5 665 habitantes, que por sí sola excede en 1 665 habitantes de los primeros 4 000 habitantes. Consta informe del Alcalde que dice que la población flotante de dicho municipio es de 9 000 personas aproximadamente, lo cual no ha sido desvirtuado por la parte demandada ni por la coadyuvante. Consta certificación de la Compañía Sevillana de Electricidad acreditando que los contadores de luz de la localidad son 2 836. Consta certificación del Secretario del Ayuntamiento que acredita que el número de abonados al consumo de agua es de 2 447. A esta certificación no hace referencia la sentencia impugnada. Los contadores de agua doméstica deben ser, lógicamente, similares a los contadores de energía eléctrica instalados en viviendas. La sentencia reconoce el gran número de viviendas ocupadas en periodos vacacionales. En la localidad sólo existe una oficina de farmacia desde hace más de quince años.

Estos datos son suficientes según la jurisprudencia para proceder al cómputo de la población flotante que, unida a la censada, alcanza los 8 000 habitantes o, en el peor de los casos, una cifra significativamente próxima.

La Sala de instancia omite la doctrina plasmada en sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996, que han cambiado la interpretación del Real Decreto 909/1978. En dichas sentencias se reconoce la relevancia de las disposiciones dictadas con posterioridad, especialmente el Real Decreto 11/1996, de 17 de junio, en orden a la interpretación del Real Decreto 909/1978.

La restricción a la libertad de apertura de farmacias que establece el Real Decreto 909/1978, ya suscitó dudas al Consejo de Estado.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción por falta de aplicación del artículo 1 de la Directiva 85/432 de la Unión Europea de fecha 16 de septiembre de 1985, así como la Directiva 85/433 y la doctrina jurisprudencial que las interpretan y analizan.

Termina solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso y casando la sentencia recurrida y que se resuelva sobre lo solicitado en los motivos, declarando, en consecuencia, no estar ajustado a Derecho el acto recurrido y el derecho del actor a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Los Ogíjares al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El segundo motivo de casación es una reiteración del motivo anterior, por lo que se remite a lo expuesto en relación con que el Tribunal afirma que el informe del Alcalde carece de fiabilidad porque no se sustenta sobre unas bases susceptibles de contraste. En cuanto a los contadores de luz el Tribunal rechaza la posibilidad de que todos los contadores correspondan a viviendas. El Tribunal ha mencionado la cifra más favorable al recurrente, pues los 2 447 abonados al consumo de agua son sensiblemente inferiores al del número de contadores de luz. Este hecho pone manifiesto que los contadores de luz no se corresponden con viviendas en el número recogido. No sólo las viviendas tienen suministro de agua, sino también los comercios, industrias, establecimientos agropecuarios, colegios, oficinas públicas y privadas, etcétera.

Además, la existencia de una población flotante de temporada presupone la existencia de unas viviendas vacías y unos promedios de ocupación que no se han probado.

El recurrente hace referencias confusas sobre la flexibilización en la aplicación de la normativa y los cambios jurisprudenciales.

Según reiterada jurisprudencia el principio pro apertura y similares sólo son aplicables en casos dudosos.

El recurrente olvida la imposibilidad legal de someter a discusión la existencia o no de la población suficiente cuando la Sala lo niega con perfecta interpretación del precepto.

Se trata de una cuestión de hecho discutida en la instancia y resuelta por la sentencia.

El propio recurrente reconoce que la desestimación, por falta de población suficiente se fundamenta en una cuestión puramente fáctica.

Cita diversas jurisprudencia sobre la imposibilidad de combatir las afirmaciones y argumentos de la sentencia y especialmente el referente al número de habitantes censados.

No puede convertirse el recurso especial de casación en una segunda instancia, pues la valoración de la prueba hecha en la sentencia impugnada resulta inatacable e inamovible en este momento procesal según reiterada jurisprudencia que cita sobre la imposibilidad de atacar a los hechos establecidos por las Salas de instancia.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento a su escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Montserrat se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

En el motivo segundo se plantea una cuestión de hecho. El recurrente no intentó probar la población flotante ante la Administración. Este elemento constituye un hecho nuevo sobre el que la Administración no pudo en su día pronunciarse. Se invoca el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cita la sentencia de 17 de julio de 1993 sobre la necesidad de una prueba que sea deducible de datos objetivos y debidamente constatados.

Cita diversas sentencias en este sentido.

Señala la indeterminación o imprecisión que puede observarse en las cifras que arroja la documentación aportada.

En los contadores de electricidad se proporciona una cifra de abonados y clientes, que no son necesariamente usuarios de viviendas.

La población de hecho según la jurisprudencia debe tener una cierta permanencia en el término municipal. Si se trata de pobladores que permanecen en determinadas épocas del año, debe hacerse una división. Cita la sentencia de 19 de enero de 1985, entre otras.

Con la documentación aportada no puede romperse con las cifras que proporciona la certificación oficial sobre población existente en la población.

Cita el artículo 1253 del Código civil sobre las presunciones no establecidas por la ley y la jurisprudencia que lo interpreta.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación y confirmatoria de la sentencia objeto del mismo.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 4 de abril de 2002.

Mediante providencia de 8 de abril de 2002, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó oír a las partes por el plazo de diez días para que formulasen las alegaciones que considerasen oportunas sobre la incidencia que la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2002 (recurso 7046/1996), por la que se considera procedente conceder autorización para una oficina de farmacia en Los Ogíjares, tiene sobre las pretensiones deducidas en el presente recurso.

La representación procesal de D. Emilio manifestó que ni durante el transcurso de la vía administrativa ni durante el recurso contencioso-administrativo ni después, durante la impugnación del recurso de casación, nada se alegó sobre la existencia y las circunstancias especiales que se daban en el recurso resuelto por la sentencia de 8 de febrero de 2002 ni por parte del Colegio Oficial de Granada ni del Consejo General ni por parte de Dña. Montserrat .

Esto, alega, le ha producido inseguridad jurídica y pérdida de tiempo y perspectivas profesionales desde el año 1993, las cuales podrían materializarse si la Sala no estimara el recurso. Menciona además los cuantiosos gastos soportados.

Todo ello podría haberse evitado si por la corporación farmacéutica responsable se hubiera adoptado una postura más diligente en cuanto a la información.

En todo caso, la solicitud que resuelve la sentencia de 8 de febrero de 2002 lo fue al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978 (aumento de cinco mil habitantes en la población), mientras que la solicitud de recurrente lo fue al amparo del artículo 3.1, regla general, que autoriza la apertura de una nueva oficina siempre que el número no exceda de una por cada 4 000 habitantes.

En este caso, la farmacias, contando la autorizada por la sentencia de 8 de febrero de 2002, suponiendo que se abra al público, existentes en la localidad son dos. Por otra parte, los habitantes, contados los censados y de hecho, superan la cifra de 12 000, y es además constante el aumento del flujo poblacional, por lo que, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala sobre los casos dudosos, debe prevalecer el principio pro apertura.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos alega que la solicitud resuelta por sentencia de 8 de febrero de 2002 es de 30 de noviembre de 1991 y la del farmacéutico recurrente de 14 de junio de 1993, y que ambas se presentan al amparo de lo establecido en el artículo 3.1 (criterio general) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Existen, pues, dos solicitudes para la misma localidad por parte de dos farmacéuticos con base en el mismo precepto y la primera de dichas solicitudes, ya concedida, es en dos años anterior. Por tanto, es evidente que la misma población no puede servir para conceder una tercera autorización.

Al existir ya una farmacia abierta al público, como consta en la sentencia de 8 de febrero de 2002, serían necesarios ocho mil habitantes para abrir la segunda. Esta cifra la citada sentencia considera dudoso que se haya alcanzado, motivo por el cual aplica el principio pro apertura.

Al existir dos farmacias (una ya instalada y otra autorizada) serían necesarios 12 000 habitantes para instalar una tercera.

Sin embargo, el recurrente solo menciona una cifra cercana a los 8 000 habitantes (los mismos propuestos por la solicitante de la farmacia ya conseguida) por lo que los mismos habitantes no pueden servir para autorizar dos farmacias.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó de nuevo el día 5 de marzo de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Emilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 17 de marzo de 1997, por el hoy recurrente contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado en la reunión de los días 16 y 17 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 26 de octubre de 1993, por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 3º.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; y, en consecuencia, confirmando los actos impugnados, se condena a la Administración demandada a que devuelva al recurrente las cantidades ingresadas por la tramitación del expediente y la interposición del recurso de alzada.

En el motivo segundo -único que ha superado el trámite de admisión-, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, que teniendo en cuenta la certificación acreditativa de una población censada de 5 665 habitantes, el informe del Alcalde que dice que la población flotante de dicho municipio es de 9 000 personas aproximadamente, la certificación de la Compañía Sevillana de Electricidad acreditando que los contadores de luz de la localidad son 2 836 y la certificación del Secretario del Ayuntamiento que acredita que el número de abonados al consumo de agua es de 2 447 existen datos suficientes según la jurisprudencia para proceder al cómputo de la población flotante que, unida a la censada, alcanza los 8 000 habitantes o, en el peor de los casos, una cifra significativamente próxima, máxime cuando la interpretación del precepto aplicable debe ser flexible.

El motivo debe ser estimado.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala viene declarando reiteradamente que los principios de flexibilidad, pro libertate [en favor de la libertad] y pro apertura, han permitido considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar, acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., sentencia de 29 de marzo de 2000).

Dado el carácter extraordinario del recurso de casación, no es posible, como alegan las partes recurridas, fundar el recurso en hechos incompatibles con la apreciación de la prueba que en la instancia haya efectuado el Tribunal de origen, sustituyendo por el propio el criterio valorativo sostenido por este último.

No obstante, cabe entrar en la consideración del motivo correspondiente no sólo cuando se invoca la vulneración de las normas legales que rigen esa valoración (entre las que figuran el principio de carga de la prueba, de presunción de inocencia, las reglas sobre las presunciones judiciales o las reglas de la sana crítica si se demuestra que el criterio seguido ha sido arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles), sino también cuando se desconoce el criterio seguido por la jurisprudencia en circunstancias análogas (sentencias de 7 de noviembre de 1995, 27 de julio de 1996, 23 de junio de 1997, 14 de marzo de 1998, 12 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1998, 27 de febrero de 1999, 13 de marzo de 1999 y 5 de junio de 1999, entre otras), ya que tales casos deben equipararse al desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba.

La sentencia impugnada, al considerar los datos obrantes sobre número de viviendas y contadores de agua y electricidad rechaza entrar en su examen, en lugar de proceder a los cálculos que, partiendo de dichos datos, indudablemente objetivos, sometidos a la compensación que resulta de la aplicación de unos índices ponderados de habitantes por vivienda, porcentaje de deducción de locales comerciales y, en su caso, índices de ocupación anual, permite, según reiterada jurisprudencia, deducir un cálculo de la población de hecho.

En resolución, debe estimarse infringida la jurisprudencia que obliga a fijar la población de hecho teniendo en cuenta los datos objetivos dimanantes de la prueba y ateniéndose a los criterios jurisprudenciales para el cómputo de la población de hecho fundándose en los criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

El examen de la prueba conduce a la conclusión de que existe en principio un contingente bruto total en el municipio afectado con relación a la fecha de petición (8 de junio de 1993) que puede cifrarse en la suma de 9 000 habitantes de hecho estimada por el Alcalde sobre los 5 665 habitantes de Derecho. Teniendo en cuenta la proximidad del núcleo delimitado al casco urbano, del que se halla a seis kilómetros de distancia, en unión de las demás circunstancias que resultan de la prueba, esta Sala considera que el índice de ocupación aplicable a la población flotante debe ser elevado, pues a la facilidad de traslado estacional, en vacaciones y fines de semana, se añade la posibilidad de instalación en Los Ogíjares con carácter prácticamente permanente de una parte de la población censada en la capital o que se haya trasladado a la zona por motivos laborales. Por ello parece razonable fijar el índice de ocupación promediado en torno al 70%, aceptado en diversas ocasiones por esta Sala en caso de concurrir circunstancias que permitan presumir una ocupación anual elevada, el cual, proyectado sobre la población de hecho que resulta del informe municipal, permite llegar a una cifra de 8 000 habitantes. Esta cifra no resulta desmentida si se realizan los cálculos verificando, respecto de los contadores, una vez aplicado el índice de 4 habitantes por contador, una disminución del treinta por ciento por instalaciones industriales (sentencia de 11 de mayo de 2000, recurso 5479/1994), pues resulta una cifra próxima a los 8 000 habitantes en cuanto a los contadores eléctricos y algo inferior en cuanto a los contadores de agua. En suma, cabe deducir que nos encontramos ante un supuesto cuando menos dudoso en cuanto a si se ha alcanzado la cifra de los 8 000 habitantes y ello, en aplicación del principio pro apertura, debe conducirnos a estimar procedente la instalación de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita.

Sin embargo, habida cuenta de la existencia de una autorización a favor de otra solicitante en un expediente anterior para la misma población y por el mismo concepto contemplado en el artículo 3.1 (norma general) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril -según se deduce de la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2002 (recurso 7046/1996)- la estimación del recurso sólo puede ser parcial.

En cuanto a la petición de devolución de derechos, procede reproducir, por sus mismos fundamentos, el pronunciamiento emitido por la Sala de instancia.

Procede, en suma, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio en nombre de D. Emilio , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado en la reunión de los días 16 y 17 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 26 de octubre de 1993, por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; declarar la nulidad de los actos impugnados, por no ser conformes a Derecho; declarar el derecho a la apertura de una segunda farmacia en Los Ogíjares, al amparo del artículo 3.1 (norma general) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, correspondiente a una población de 8 000 habitantes, la cual sólo corresponderá al recurrente si no se pudiera dar efectividad a la autorización concedida al amparo de la sentencia de esta Sala 8 de febrero de 2002 (recurso 7046/1996) y no existe otro peticionario con mejor derecho; condenar a la Administración demandada a que devuelva al recurrente las cantidades ingresadas por la tramitación del expediente y la interposición del recurso de alzada; y desestimar el recurso en todo lo demás.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,