STS, 17 de Julio de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:6266 |
| Número de Recurso | 670/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª Carina , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 29 de diciembre de 1995, relativa a traslado de oficina de farmacia, habiendo comparecido la citada Dª Carina así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Silvio , Dª Remedios , Dª María Purificación y D. Jesús Luis .
En 29 de diciembre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Carina , contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Farmacéuticos adoptado en su reunión de los días 23 y 24 de Febrero de 1993, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, de fecha 30 de junio de 1992, por el que se le denegó la autorización de traslado de oficina de farmacia.
En 9 de enero de 1996 por la representación letrada de Dª Carina , se presentó escrito de preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 17 de enero de 1996, se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de febrero de 1996 por Dª Carina se presentó escrito formalizando la interposición del recurso de casación.
Comparecen en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, D. Silvio , Dª Remedios , Dª María Purificación y D. Jesús Luis .
En virtud de Providencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 se admitió el recurso de casación y se otorgó plazo a los recurridos para que manifestasen su oposición al mismo.
Dicho trámite fue cumplimentado en 9 de febrero de 1999 por la representación de D. Silvio , Dª Remedios , Dª María Purificación y D. Jesús Luis y en 17 de febrero de 1999 por la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 10 de julio de 2001 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez mas se refiere el recurso de casación que debemos resolver ahora a una materia relativa a la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia, regulados por el Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos el Tribunal Superior de Justicia enjuició la conformidad a derecho de una resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos por el que se denegaba un traslado de farmacia, solicitado de acuerdo con el artículo 7,4 del Decreto citado, asi como tambien un Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por el que se desestimaba recurso de alzada interpuesto contra la denegación anterior.
Contra los referidos actos administrativos la peticionaria del traslado interpuso recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual lo resolvió mediante una Sentencia con un fallo de carácter desestimatorio. Se declara por esta Sentencia que efectivamente el articulo 7,4 del Decreto aplicable contiene una excepción a la prohibición de traslado de farmacia de núcleo (que se aplica tanto si se otorgó la apertura de esa farmacia bajo la vigencia del Decreto de 31 de mayo de 1957 como si se autorizó la apertura de acuerdo con el Decreto ahora vigente), excepción ésta que puede o debe aplicarse cuando la farmacia de núcleo de que se trate se vea afectada por el traslado de una farmacia en regimen normal. Según el Tribunal a quo la referida excepción requiere sin embargo para que sea aplicada que el traslado de la farmacia normal se haya efectuado a una distancia inferior a 500 metros de la farmacia de núcleo existente; y que el traslado solicitado vaya a realizarse dentro del núcleo respetando la distancia de 500 metros a las farmacias mas próximas. Asi se mantiene con cita expresa de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de mayo de 1990), y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3,2 del Decreto Regulador.
A la vista de ello se desestima el recurso judicial interpuesto teniendo en cuenta los datos facticos que, según se declara, son los siguientes. En el supuesto estudiado se produjo el traslado al núcleo de una farmacia normal, pero se entiende que dicho traslado no afectó a la oficina de farmacia instalada que servía aquel núcleo, pues se realizó a una calle que estaba dentro del núcleo originario, si bien esa calle no existía cuando éste se delimitó en 1976 y fue trazada después a causa del crecimiento urbano de la zona. Por otra parte se entiende que la disminución de beneficios que alega la peticionaria como motivo para el traslado no se debe, según los datos económicos aportados al expediente, al traslado de la farmacia en regimen normal, sino al desplazamiento a un lugar distinto del núcleo dentro de la ciudad de un Centro de Salud que antes se encontraba situado en aquella parte del casco urbano.
Por ultimo el Tribunal Superior de Justicia entiende que la solicitud de traslado supone pretender que se quebrante el precepto reglamentario del artículo 3,2 del Real Decreto, pues la peticionaria intenta trasladarse a una distancia de 286 metros respecto a la farmacia de regimen normal que sea abrió en el núcleo, lo que supone contravenir el artículo 3,2 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el cual exige que se respete en todo caso la distancia de 500 metros.
Con estos fundamentos de derecho se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria del traslado invocando hasta seis motivos, todos ellos de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, asi como diversos licenciados con oficina de farmacia abierta en la localidad.
En el motivo primero de casación se alega que por la Sentencia recurrida se han infringido los artículos 7,1 y 7,4 del Reglamento por el que se rige la materia, es decir, el antes mencionado Decreto 909/1978, de 14 de abril. Según la tesis de la recurrente estos preceptos se han interpretado por la Sentencia impugnada de modo contrario a su espíritu y finalidad, ya que se desconoce cual es la realidad social y factica en el supuesto planteado. Pues se alega que se apreció la existencia de núcleo y se otorgó autorización de apertura de farmacia para servirlo en 1976, cuando aquel núcleo era un barrio completamente separado del casco urbano de la ciudad, mientras que ahora debido al desarrollo urbanístico el barrio se encuentra plenamente integrado en el tejido de aquel casco urbano.
Por ello la alegación de la recurrente se resuelve en el sentido de que, como la razón de decidir de la Sentencia es que no se cumple la distancia de 500 metros a la farmacia próxima a observar en los traslados de farmacia de núcleo, tal razón de decidir pierde su fundamento si se tiene en cuenta que el antiguo núcleo separado ya no lo es en realidad, sino que forma parte de la ciudad por lo que debe aplicarse el regimen de traslado de las farmacias normales o de cupo en cuyo caso basta observar una distancia de 250 metros.
No obstante, este motivo de casación, pese al ingenio con que se mantiene que supone además una alusión explícita o implícita a la realidad social del tiempo en que han de aplicarse las normas prevista en el artículo 3,1 del Código Civil, no puede acogerse por esta Sala. Pues ello supondría que sin existir ninguna modificación legislativa, alterásemos esencialmente el regimen de las farmacias de núcleo. Para ello no existe fundamento alguno en el ordenamiento jurídico vigente, por lo que debe entenderse que la pretensión que subyace en el motivo desborda en realidad lo que sería la aplicación de un criterio de interpretación de las normas para suponer una alteración del regimen reglamentario vigente, lo que no es misión de esta jurisdicción contencioso administrativa.
Por el contrario deben correr distinta suerte los motivos segundo y tercero invocados. En el primero de ellos se alega que la Sentencia incurre en una contradicción que en definitiva supone un pronunciamiento incongruente. Pues de una parte se afirma en la resolución judicial recurrida que el lugar donde se trasladó la farmacia normal no se encontraba dentro del núcleo delimitado en su día en 1976, mientras que se reconoce que ese lugar estaba en baldío en aquellas fechas y solo posteriormente se trazó allí una calle que ahora forma parte del núcleo urbano. No es muy diferente la argumentación del motivo tercero, en el cual se mantiene en definitiva la misma tesis. Pues contra lo que se alega por las partes recurridas, se lleva a cabo una larga enumeración de Sentencias de este Tribunal Supremo que se refieren a apertura de farmacias de núcleo, pero ello no se hace de forma impertinente sino para demostrar que en efecto la farmacia trasladada lo fue al núcleo otorgado en 1976. Asi se deduce de que aquel núcleo abarcaba, además de las edificaciones entonces existentes, una zona de terreno baldío, pero dicho terreno formaba indudablemente parte del núcleo.
Puede decirse por tanto y en resumen, acogiendo la argumentación que se mantiene en estos dos motivos de casación, que por la Sentencia se ha vulnerado o infringido nuestra doctrina jurisprudencial sobre la delimitación del núcleo al considerar ajeno a la misma un lugar que se encontraba dentro de su perímetro. En consecuencia procede estimar el presente recurso y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
A la vista de ello hemos de resolver sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo con plenitud de potestad jurisdiccional.
Pues bien, ha de considerarse en primer lugar que sin duda el traslado de una farmacia de cupo o de regimen normal afectó a la farmacia que ahora se pretende desplazar a otro lugar. Las alegaciones de que el perjuicio real para la farmacia en cuestión se deben a que se ha situado recientemente en otra parte de la ciudad un Centro de Salud no pueden ser tenidas en cuenta como dato determinante, pues a lo sumo lo cierto es que el referido desplazamiento del Centro sanitario debió afectar a ambas farmacias, la instalada en 1976 y la trasladada después. Pero ello no es obstáculo para que el anterior traslado supusiera en cualquier caso una repercusión en la situación y las perspectivas de la farmacia que ya estaba allí con anterioridad.
De ello se deduce que la cuestión central a decidir para resolver este recurso es como debe hacerse la interpretación conjunta de los artículos 7,4 y 3,2 en su inciso final del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En definitiva el primer precepto dispone que no se autorizarán traslados de oficina de farmacia de núcleo, salvo cuando éstas se vean afectadas por traslados de oficinas de farmacia abierta en regimen normal. Es claro, por tanto, que debe autorizarse en principio el traslado de farmacia, tanto más cuando como en el caso de autos se pretende llevar a cabo un traslado dentro del mismo núcleo.
Pero la cuestión mas ardua se refiere a como debe interpretarse el precepto del articulo 3,2 in fine, que fija la distancia de 500 metros hasta la próxima oficina de farmacia abierta en los casos de traslado de farmacia de núcleo. Es de entender que este precepto se refiere a que debe guardarse la distancia de 500 metros hasta las farmacias situadas fuera del núcleo, pero esta interpretación o comprensión del precepto no resuelve el supuesto que nos interesa ahora, pues el traslado se pretende como se ha dicho dentro del núcleo mismo donde ya se encuentra otra farmacia. Al respecto se obtiene sin embargo algún elemento de juicio a partir de la doctrina que se mantiene en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 1999 con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1987. En los casos resueltos por aquellas Sentencias se declaró que existía un cumplimiento defectuoso de las resoluciones judiciales si se permitía la instalación de una farmacia de núcleo, pero al exigirse la distancia de 500 metros en un lugar inadecuado por su marginalidad ya que entonces no podía prestarse en debida forma el servicio farmacéutico de que se trataba.
Por otra parte en nuestra Sentencia que acaba de citarse se mantuvo que no podía aplicarse rigurosamente la distancia de 500 metros entre una farmacia de núcleo y otra de regimen normal trasladada al mismo, lo que suponía admitir que a consecuencia de los efectos del traslado y siempre que se tratase de llevarlo a cabo dentro del mismo núcleo, era conforme a derecho que las dos farmacias del núcleo tan repetido se encontrasen a menos de 500 metros.
Entiende esta Sala que en las circunstancias que concurren en el caso de autos debe aplicarse esta misma doctrina, pues el traslado de la farmacia en regimen normal afectó desde luego a la farmacia de núcleo y la distancia de 500 metros a exigir debe entenderse referida a las oficinas de farmacia abiertas fuera del perímetro delimitado en su día.
Nada se opone en consecuencia en un caso como el presente a que deje de aplicarse rigurosamente la distancia de 500 metros hasta la farmacia más próxima, situada dentro del mismo núcleo en virtud de traslado. En consecuencia, ya que el traslado se solicita para instalar la farmacia sin desplazarse de los limites del núcleo y a mas de 250 metros de la farmacia de regimen normal, es de entender que la solicitud presentada por la peticionaria no es disconforme a derecho, por lo que debe estimarse el recurso y otorgarse la autorización de traslado de oficina de farmacia solicitada.
A tenor del artículo 102,2 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia, y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos segundo y tercero invocados por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación invocado y no ha lugar a hacer pronunciamiento ninguno sobre los demás motivos; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos y declaramos el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de traslado que solicita en los términos que se precisan en el Fundamento de Derecho tercero; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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