STS, 22 de Julio de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 22 Julio 2003 |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6063/99, interpuesto por Dª. María Esther , que actúa representada por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, contra la sentencia de 17 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 5541/96, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 3 de julio de 1996, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 26 de diciembre de 1995, del Colegio Oficial de Farmacéuticos, de A Coruña, que había denegado la petición de apertura de oficina de farmacia en el núcleo Barrio Canido, Ferrol (A Coruña).
Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, y Dª. Valentina , que actúa representada por el Procurador Dª. Amparo Laura Díez Espí.
Dª. María Esther , por escrito de 16 de julio de 1996, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 26 de diciembre de 1995, del Colegio Oficial de Farmacéuticos, de A Coruña y contra la desestimación presunta del recurso formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, así como contra la expresa de 3 de julio de 1996 del citado Consejo, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 17 de junio de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. María Esther , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 26 de julio de 1996, desestimatoria del recurso ordinario deducido contra otra del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña de fecha 19 de diciembre de 1995, denegatoria de la autorización solicitada por la recurrente para la apertura de una oficina de farmacia en el barrio de Canido de Ferrol; sin hacer especial condena en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 2 de julio de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 22 de julio de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la sentencia recurrida, y se declare el derecho de su representada a la apertura de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y número 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución, en relación con los arts. 81 y 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo y con el art. 1.218 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del art. 3 apartado 1 b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplica dicha norma y la interpreta con generalidad, según se denuncia en los siguientes submotivos.
Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 28 de mayo de 2003, se señaló para votación y fallo el día quince de julio del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la petición de apertura de farmacia en el Barrio de Canido de Ferrol, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:"Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, cumple empezar por significar que con la documentación obrante en el expediente, - esencialmente planos en los que se destaca el núcleo propuesto y la zona prevista para la instalación de la nueva oficina que se pretende ningún elemento probatorio se nos facilita en orden a la existencia de algún obstáculo que impida el acceso fácil de los habitantes del núcleo delimitado a las farmacias que ya se encuentran instaladas, lejos de ello consta al folio 25 informe de la comisión de aperturas en el que se expresa que los lindes sur y este del núcleo propuesto utiliza para su delimitación las calles Alonso Pérez, Miramar, Estrella, Rayola y Entremuros, que constituyen viales ordinarios del casco urbano, sin ninguna característica que impida o dificulte a los habitantes del barrio de Canido el acceso a las farmacias ya establecidas en el referido casco urbano. Consciente sin duda la recurrente de esa ausencia de prueba a la que con anterioridad nos referimos, adjunta con su escrito de demanda acta notarial a la que se incorpora un informe del arquitecto señor Millán cuya inconcrecion resulta muy poco acorde con un informe técnico y por ello sin relevancia a los efectos acreditativos pretendidos. se expresa en él un elemento separador que asimila al de un "muro o pantalla" pero que no describe, y un "importante desnivel" que fácil era para un técnico precisar. Se comprenderá, en consecuencia, que mal puede aceptarse por la Sala, la existencia de un núcleo diferenciado en el sentido exigido por la jurisprudencia, máxime cuando de la observación de los planos resulta incuestionable que el propuesto forma parte del entramado urbano, es más, incorpora, como sé informa por la comisión de aperturas, diversas calles del mismo, cuyos vecinos se tienen en cuenta para el computo del número de habitantes, que cifrados en 2.139 nos permite entender la razón de que el núcleo propuesto se presente con dientes de sierra."
En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 81 y 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 1218 del Código Civil. Alegando en síntesis, a) que la sentencia recurrida, se basa sustancialmente en el informe de la Comisión de Aperturas del Colegio de Farmacéuticos de A Coruña, que fue emitido sin la intervención del solicitante, y que es interesado, erróneo y arbitrario; y b) que ese informe corporativo, contradice otros certificados oficiales objetivos emitidos por el Ayuntamiento de Ferrol, y que inexplicablemente de ellos prescinde la sentencia recurrida.
Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el objeto del recurso de casación, es la sentencia y no la actuación de la Administración, ni por tanto el contenido del expediente administrativo; de otra, porque el informe de la Comisión de Aperturas, fue incorporado al expediente administrativo y por tanto el recurrente lo conoció y pudo articular cuantas alegaciones y pruebas estimara pertinentes para desvirtuar su realidad, y no puede por ello alegar indefensión alguna, máxime cuando no existe norma que prevea el trámite de audiencia para que la Comisión de Aperturas de el informe que estime oportuno; y en fin, sobre todo lo anterior, porque basta la lectura de la sentencia recurrida para advertir, que la conclusión a que la Sala de Instancia llega, no es en base sustancialmente al informe de la Comisión de Aperturas, como el recurrente alega, y si porque el recurrente no ha ofrecido ni acreditado la existencia de elemento delimitador del núcleo, -ningún elemento probatorio se nos facilita en orden a la existencia de algún obstáculo que impida el acceso fácil de los habitantes del núcleo delimitado a las farmacias ya instaladas", -dice la sentencia-, y a ello se ha de agregar, que la sentencia recurrida no prescinde de la valoración de las pruebas, pues valora los dos informes periciales obrantes, -uno de ellos aportado por el recurrente- y de forma reiterada los planos obrantes, que muestran con toda claridad la realidad e incluso la conformidad de esa realidad, con lo expresado por la Comisión de Aperturas, esto es, que se trata de un núcleo integrado en el caso urbano, que tiene acceso por distintas calles a las farmacias cercanas ya instaladas.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia, y lo desarrolla en cuatro apartados, o submotivos, alegando en síntesis; a) que la sentencia recurrida prescinde e infringe la más moderna doctrina del Tribunal Supremo que considera que la distancia de más de 500 metros de las farmacias establecidas constituye una incomodidad o dificultad para el usuario, y estando acreditado, según dice, que existe una distancia superior a los 500 metros entre el sector señalado para la ubicación de la farmacia solicitada y la farmacia establecida más próxima, el Tribunal en casación habrá de tenerlo en cuenta al completar los hechos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.3ª de la Ley de la Jurisdicción; b) que la sentencia infringe la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 22 de diciembre de 1998 y 28 de noviembre de 1986, sobe elemento separador del núcleo, al no haber tenido en cuenta la existencia de un desnivel de 25 y 22 metros, dado que según los planos, la parte alta de la ciudad, donde se pretende instalar la nueva farmacia está en la cota de 58 metros sobre el nivel del mar, y la farmacia instalada más próxima está en la cota de 25 metros sobre el nivel del mar; c) que la sentencia infringe la jurisprudencia establecida en sentencias de 3 de abril de 1984 y 21 de abril de 1987, que sientan la doctrina de que la sola denominación de Barrio denota la idea de núcleo con características peculiares y distintas; y d) que la sentencia infringe los principios jurisprudenciales que inspiran la aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sobre pro libertate para resolver casos dudosos, pro apertura, prevalencia del interés público y el de protección de la salud.
Y procede rechazar el motivo de casación, pues aparte de que en los dos primeros apartados, el recurrente, lo que pretende es una revisión de la valoración de la prueba, que no está admitida en casación, sentencias de 5 de octubre de 1993, 12 de enero de 1994, 8 de enero de 1996 y 22 de septiembre de 2001, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, lo que aquí no se ha hecho, ni menos, cuando esa revisión de la valoración de la prueba se pretende hacer a partir de hechos y circunstancias no alegados en el escrito de demanda, se ha de significar, en relación con los cuatro apartados o submotivos, como el recurrente refiere, lo siguiente:
En relación con el submotivo o apartado a), que si bien es cierto que esta Sala para definir o aceptar la existencia de núcleo dentro del casco urbano ha valorado la distancia de más de 500 metros, como elemento delimitador, sentencias de 5 de enero de 1988, 29 de junio de 1990, 8 de noviembre de 2000 y 9 de julio de 2002, esa distancia ha de concurrir entre todos y cada uno de los limites del nuevo núcleo y la farmacia o farmacias más próximas ya instaladas, y en caso de autos, aparte de que sobre esa exigencia no hay la alegación y prueba oportuna, existe la alegación en el expediente administrativo de la proximidad de las farmacias ya instaladas con el limite del núcleo propuesto, y esa realidad de la cercanía la muestran también los planos obrantes, y no es suficiente decir, como el recurrente, que entre el sector de la nueva farmacia y la farmacia más próxima existen más de 500 metros, pues es preciso alegar y acreditar que existen mas de 500 metros entre la farmacia más próxima y cada uno de los limites del núcleo propuesto.
En relación con el submotivo segundo, o apartado b), que el recurrente en su escrito de demanda sin otra precisión se limitó a decir que la nueva farmacia estaría en la parte alta, y en el informe pericial, el Perito se limitó a referir la existencia de una importante desnivel, sin concretarlo, y ello fué lo que la sentencia valoró, y por tanto, ni siquiera por la vía de la integración de los hechos, que ciertamente el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción autoriza, se puede entrar en la valoración de la incidencia de las distintas cotas que el recurrente aduce, pues por un lado, no existe alegación concreta sobre ellos en la Instancia y por otro, exigiría precisar, una vez conocido o señalado el lugar de la instalación de la nueva farmacia, la incidencia que ello podría tener para los habitantes del núcleo, y cual hubiera sido el número afectado por tal incidencia, habida cuenta de que existen varias farmacias relativamente próximas al límite del núcleo delimitado, y por ello es posible incluso que buena parte de los habitantes del núcleo, siguieran teniendo un mejor servicio con las farmacias ya instaladas. Sin olvidar, que es el recurrente el que tenía que acreditar que todos los habitantes del nuevo núcleo estarían mejor atendidos por la nueva farmacia que por las ya instaladas, y en una diferencia de cota de 25 metros, dada la dispersión del núcleo, ni todos los habitantes del núcleo estarían afectados, ni mucho menos con la misma intensidad.
En relación con el submotivo o apartado c), que esta Sala reiteradamente ha declarado que para la existencia de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, es preciso acreditar que todos los dos mil habitantes exigidos, están obligados a soportar un plus de peligrosidad, dificultado o penosidad superior al normal, que pueda derivarse bien de la existencia de una carretera, bien de una distancia superior a 500 metros, en el sentido más atrás expresado, de distancia a cada uno de los limites del núcleo, y que por tanto, ni la denominación de Barrio, o la de Parroquia, o la coincidencia del núcleo con un Distrito Administrativo, por si solos, son suficientes para apreciar la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, sentencias de 9 de diciembre de 1997, 4 de mayo de 1999 y 20 de junio de 2000, aunque no haya obstáculo, como en alguna ocasión, ha sucedido, que junto a los demás requisitos y circunstancias, se valore también, ya la denominación de Barrio, ya la de Parroquia.
Por último en relación con el submotivo o apartado d), se ha de significar, que la aplicación de los principios constitucionales a que el recurrente se refiere, esta Sala ha declarado, que sirven para integrar el ordenamiento, en este caso, el Real Decreto 909/78, y para resolver los casos limites o dudosos, y no para alterar el régimen vigente y aplicable sobre autorización de apertura de farmacias, y en el caso de autos, no pueden ser de aplicación, cuando la Sala de Instancia, por las razones que expone, ha valorado y declarado que no existe núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico.
Las valoraciones anteriores, obligan, a desestimar el recurso de casación a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas, si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, y a la vista, de que son dos partes recurridas, el trabajo realizado, la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, autos de 13 de noviembre de 2001, 23 de julio de 2001 y 5 de febrero de 2003, se señala como cantidad máxima a reclamar por cada Letrado de la parte recurrida, la cantidad de 1300 ¤, sin perjuicio obviamente de que cada Letrado pueda reclamar además a su cliente la cantidad que estime conveniente y proceda.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. María Esther , que actúa representada por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, contra la sentencia de 17 de junio de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 5541/96, que queda firme. Con expresa condena en costas, señalándose como cantidad máxima a reclamar por cada Letrado de las partes recurridas la cifra de 1.300 ¤.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el día de la fecha. Lo que certifico.
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SAP Valencia 78/2012, 13 de Febrero de 2012
...con arreglo a la cual aquélla es exigible. En este mismo sentido: SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de abril de 2003, 22 de julio de 2003, 17 de abril de 2007, 11 de junio de 2008 . Por su parte, puntualiza la de STS de 3 de octubre de 1998, que el hecho de no haber tenido éx......