STS, 17 de Julio de 2003

Ponente:D. Mariano Baena del Alcázar
Número de Recurso:6312/1999
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

OFICINA DE FARMACIA. NUCLEO POBLACIONAL. CASACIÓN. La representación letrada de la recurrente tiene conciencia de que la discusión sobre los hechos tal como se apreciaron en la instancia no es admisible en casación. No puede apreciarse la división de un núcleo anterior en dos a efectos de otorgar autorización de apertura de farmacia más que cuando las dos fracciones resultado de la división cumplen los requisitos reglamentarios, y ello no se ha demostrado en el presente caso respecto a la población de Corrales, que además no puede considerarse un núcleo en expansión pues la Sentencia recurrida declara que su población, por lo menos la censada, ha disminuido aunque ligeramente. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Antonieta contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de febrero de 1999, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido Dª. Antonieta así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de febrero de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Antonieta contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Antonieta , mediante escrito de 28 de mayo de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de junio de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 6 de septiembre de 1999 por Dª. Antonieta se interpuso recurso de casación, basandose en el apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

CUARTO

Mediante Providencia de 21 de noviembre de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 15 de julio de 2003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como tantas otras veces anteriores hemos de pronunciarnos en este caso sobre procedencia de otorgamiento de autorización de farmacia de núcleo de acuerdo con el Decreto 909/1978, de 14 de abril, y en concreto su artículo 3,1,apartado b). La autorización se solicitó del Colegio provincial de farmacéuticos que la denegó. Recurrida en alzada esta denegación ante el Consejo General de Colegios, el recurso fue desestimado y contra la anterior denegación y esta desestimación la solicitante recurrió en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que se dicta con un fallo desestimatorio, se refiere directamente en sus Fundamentos de Derecho al fondo del asunto. Toda vez que el núcleo es una agrupación poblacional aislada que dista considerablemente de otra así como también del casco urbano de la capitalidad del municipio, se considera que el problema jurídico a resolver es el de si en dicho núcleo reside el número de personas que exige el reglamento, esto es, al menos 2.000 habitantes. El Tribunal a quo concluye que no concurre este requisito. Pues resulta que los habitantes del núcleo, la agrupación poblacional denominada Corrales, ya se tuvieron en cuenta para otorgar por Sentencia firme autorización de apertura de farmacia para el núcleo Corrales-Bellavista, es decir, el formado por la agrupación poblacional a que se refiere el debate y otra separada de ésta. Se entiende por tanto que los habitantes ya han sido computados a estos efectos y no pueden computarse doblemente.

Pero además el Tribunal Superior de Justicia se pronuncia sobre la población actual del núcleo de Corrales (sin tener en cuenta la de Bellavista) y declara que de todas formas sus habitantes no son suficientes para que se cumpla el precepto reglamentario. Pues la población censada asciende a 1.070 personas, habiendo disminuido ligeramente respecto a la fecha en que se otorgó la autorización anterior. No se ignora por el Tribunal a quo que ha de tenerse en cuenta además la población no censada o de hecho pero, a más de estimar que ya se computó para otorgar la autorización anterior, se afirma que según los cálculos que aporta la propia actora no alcanza una cifra que, sumada a la población censada, llegue a las 2.000 personas a que se refiere el artículo 3,1,b) del Decreto reglamentario.

Por ello se declara que el recurso no puede prosperar y en consecuencia se falla en sentido desestimatorio.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando tres motivos, el primero de ellos por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley Jurisdiccional, el segundo por incongruencia de acuerdo con el apartado c) del artículo citado, y el tercero de nuevo por infracción del ordenamiento jurídico según el artículo 88,1, d) de la Ley. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

No obstante, aunque son tres los motivos invocados, la argumentación principal del recurso se contiene en el motivo primero, íntimamente ligado con el segundo como se verá. Pues en el motivo primero se pretende demostrar que el Tribunal a quo no ha realizado un cálculo correcto del número de habitantes pero, toda vez que la representación letrada de la recurrente tiene conciencia de que la discusión sobre los hechos tal como se apreciaron en la instancia no es admisible en casación, la argumentación enlaza con las alegaciones formuladas en el motivo segundo.

La tesis mantenida es que la farmacia abierta anteriormente se encuentra instalada en la otra agrupación poblacional de las dos que formaban el núcleo para el que se otorgó la autorización de apertura anterior, es decir, en la de Bellavista y no en la de Corrales para la que se pide ahora, distante 700 metros y mediando entre ambas terrenos sin edificar. Por otra parte la población de Bellavista ha aumentado y en la fecha de autos ya superaba los 4.000 habitantes, y la de Corrales también ha aumentado tratándose de un núcleo en expansión. Todo ello se expone sin duda para justificar que podría apreciarse la existencia de dos núcleos, decayendo así la argumentación de que los habitantes de Corrales no pueden computarse doblemente.

Pero al respecto debe estarse a las alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurrido. No puede apreciarse la división de un núcleo anterior en dos a efectos de otorgar autorización de apertura de farmacia más que cuando las dos fracciones resultado de la división cumplen los requisitos reglamentarios, y ello no se ha demostrado en el presente caso respecto a la población de Corrales, que además no puede considerarse un núcleo en expansión pues la Sentencia recurrida declara que su población, por lo menos la censada, ha disminuido aunque ligeramente.

Por otra parte la recurrente hace sus propios cálculos de población, que se basan en los consumos de agua y electricidad y en un cómputo de la población temporal dotado de cierta subjetividad. Sin embargo también en este caso debe estarse a las alegaciones de la parte recurrida, pues las cifras de población obtenidas a partir del cálculo del consumo de agua y de energía eléctrica deben disminuirse en un 30% al menos, ya que no todos los consumos corresponden a viviendas pues han de tenerse en cuenta los que se realizan para usos industriales y comerciales.

Respecto al cálculo de población temporal, que se ha dicho antes adolece de cierta subjetividad, se efectúa del modo siguiente. La zona donde se encuentran los dos lugares de Bellavista y Corrales está próxima a una población de notable afluencia turística en la época veraniega. Ello da lugar a que exista en el municipio una población flotante, que se cifra según un certificado del Secretario del Ayuntamiento. Pues bien, la recurrente o su representación letrada dividen esta población por tres, asignando un tercio al casco urbano de la capitalidad del municipio y los otros dos a cada uno de los lugares de Bellavista y Corrales. Se obtiene así para este último lugar una población de hecho de 1.846 habitantes, a sumar a los habitantes censados. Desde luego el cálculo de la población de hecho así realizado es puramente subjetivo, pues como alega el Consejo General recurrido tendría que haberse demostrado cual es la población flotante que corresponde precisamente a Corrales, sin que sea válida la asignación subjetiva realizada de un tercio del total.

En cuanto al cálculo basado en el consumo de agua y electricidad, si bien acredita una población mayor que la censada, deducido un porcentaje para usos industriales y comerciales, no se obtiene una cifra que sumada a la población de derecho arroje los 2.000 habitantes reglamentarios.

TERCERO

Nos hemos extendido en la exposición anterior, pese a que no debemos entrar en el examen de los hechos, siguiendo la exposición de la parte recurrente pues se mantiene en el motivo segundo, alegando infracción de las normas procesales, que no se está discutiendo la valoración de la prueba sino que se afirma que por el Tribunal Superior de Justicia no se ha hecho valoración ninguna, y de ahí que deba ponderarse el resultado de la prueba para comprobar que no hubo valoración. En ello consiste precisamente según se alega la vulneración de las reglas por las que se rige el proceso.

Pero es claro que la argumentación debe ser desechada. No es cierto que el Tribunal a quo no haya valorado la prueba, pues de un examen de los argumentos del recurrente realizado según una sana crítica se deduce que asistía la razón al Tribunal Superior de Justicia y no se cumple el requisito del número reglamentario de habitantes. Así es aunque quizás hubiera sido deseable que la Sentencia hubiera sido más explícita y hubiese razonado con más detalle, al expresar que de los propios argumentos de la parte recurrente se deducía que no se reunía el número de habitantes suficiente.

En todo caso lo cierto es que no se ha omitido la valoración de la prueba, por lo que no se han infringido las normas procesales, y ello nos lleva a desechar o no acoger el segundo motivo de casación. Por otra parte, como este motivo se encuentra en relación con el primero dedicado a demostrar que se cumplían los requisitos reglamentarios y que el Tribunal a quo había infringido el precepto aplicable al no tenerlo en cuenta por no haber valorado la prueba, de ello se desprende que también debe ser rechazado o no acogido el motivo primero.

CUARTO

Por ultimo debe estudiarse el motivo tercero, en el que se cita como infringido el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con diversos artículos de la Constitución, concretamente el 14 sobre el principio de igualdad, el 24 sobre la tutela judicial efectiva, el 38 sobre la libertad de empresa, y el 43 sobre el derecho a la protección de la salud, además del artículo 53.

La tesis procesal mantenida viene a ser que no se ha otorgado la tutela judicial efectiva porque no se ha considerado ni aplicado la libertad de empresa para que se abra un establecimiento farmacéutico, ni el derecho a la protección de la salud afectado por la normativa del artículo 53. Ello se resuelve, siempre según la tesis de parte, en que la omisión de la tutela judicial efectiva ha dado lugar a una discriminación de los vecinos del núcleo en cuanto a la prestación del servicio farmacéutico, vulnerándose así el principio de igualdad.

Pero esta tesis ha sido reiteradas veces rechazada por nuestra jurisprudencia. El ejercicio de los derechos debe efectuarse de acuerdo con la legislación vigente, y el cumplimiento de la misma no vulnera el principio de igualdad. En cuanto al derecho a la protección de la salud debe ejercerse según lo dispuesto en el artículo 53,3, inciso final, del texto constitucional y éste prescribe que el derecho no puede invocarse ante los Tribunales más que conforme a la legislación reguladora. De ello se deduce que es obligado cumplir el reglamento que no presenta tacha de inconstitucionalidad alguna, sin que este cumplimiento pueda intentar desvirtuarse apelando a los principios constitucionales.

Por tanto debe desecharse también o no acogerse tampoco el tercer motivo de casación invocado por lo que, habiéndose desechado también los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO

Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 139,2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.