STS, 25 de Marzo de 2002

En el recurso contencioso administrativo núm. 1257/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debe estimar y estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio, en nombre de Dª. Marí Trini , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptada en su reunión del Pleno del día 19 de enero de 1994, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 1 de junio de 1993, por el que se denegó autorización para la apertura de una oficina de Farmacia en Maracena y, en consecuencia, confirmando la resolución impugnada en el extremo relativo a la autorización solicitada, la anula en lo atinente a la denegación tácita de la pretensión de devolución de las cantidades abonadas para la tramitación del expediente, que deberán ser reintegradas a la recurrente (con excepción del importe de los gastos derivados de la publicación de los preceptivos anuncios) por la Administración demandada; sin expreso pronunciamiento en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Marí Trini se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de febrero de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria por los motivos alegados o por alguno de ellos, casando, en consecuencia la recurrida; y a continuación se resuelva sobre lo solicitado, declarando, en consecuencia, no ajustado a Derecho el acto recurrido, reconociendo el derecho de la recurrente a la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Maracena (Granada), al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, formalizó, con fecha 28 de noviembre de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo expuestas en dicho escrito.

Por providencia de 28 de enero de 2001, se señaló para votación y fallo el 20 de marzo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), se formula el inicial motivo de casación, atribuyendo a la sentencia impugnada la producción de indefensión por quebrantamiento, que ha de entenderse, de las normas reguladoras de la sentencia. Y el motivo se argumenta señalando que en el expediente administrativo consta una prolija [prueba] documental consistente en certificaciones de la Delegación de Estadística y del Secretario del Ayuntamiento de Maracena, en relación con la población de dicho municipio, y, sin embargo, la sentencia recurrida se limita a decir en relación con dicha prueba "...que ni siquiera computando la población flotante se ha producido un aumento de 4.000 habitantes en la localidad de Maracena, sino sólo una fracción de esta cifra...".

Se reprocha, por tanto, a la sentencia que ni en los fundamentos jurídicos ni en los antecedentes de hecho se haga relación alguna, análisis o valoración de la indicada prueba -con independencia del resultado a que se pudiera llegar- relativa tanto a la población censada como a la flotante. No puede, según afirma la recurrente, darse el carácter de análisis ni de valoración de la prueba a la referencia que se hace en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo porque no consta mención alguna de los hechos declarados probados y porque las referencias se ciñen a determinadas corrientes jurisprudenciales, genéricas y no concretas. Por tanto, se concluye afirmando que se produce una vulneración del artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), citando en apoyo de su tesis las sentencias de 19 de septiembre y 26 de octubre de 1994.

En síntesis, la infracción del precepto de la Ley Orgánica que se cita se concreta en la omisión de una referencia a los hechos probados y a la prueba documental obrante en el expediente. Pero si bien no resulta cuestionable que la motivación de las sentencias forma parte, incluso, del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que es una exigencia constitucionalmente impuesta, y un requisito procesal, debe tenerse en cuenta que el artículo 248.3 LOPJ únicamente se refiere a que, tras el encabezamiento y antecedentes de hecho, exprese la sentencia, en su caso los hechos probados, lo que supone, en principio, la remisión a la Ley procesal rectora de cada orden jurisdiccional. Por consiguiente, según reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 21 de junio de 1999, de 29 de enero y 23 de julio de 2001, por sólo citar dos de las últimas sentencias), a diferencia de lo que ocurre en los ordenes penal y laboral de la Jurisdicción, no se exige en el orden contencioso- administrativo de la Jurisdicción, con la trascendencia que pretende la recurrente, una relación separada de los hechos probados -aunque ello pueda resultar conveniente-, pues el propio precepto de la Ley Orgánica que se invoca condiciona la exigencia el requisito, con el inciso "en su caso", a los supuestos en que así proceda.

Por otra parte, la motivación relativa a la apreciación y valoración de la prueba -que, concebida en términos más generales se introduce en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000- era exigible en el orden contencioso- administrativo, en la fecha en que dicta la sentencia recurrida y con la trascendencia que se mantiene en el motivo analizado, solo en determinados supuestos. Esto es, era necesario que la resolución incorporase el razonamiento que lleva al Tribunal a valorar las pruebas en un determinado sentido haciendo explícito por qué llega a un determinado resultado y no a otro diferente, según resulta tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional como de la jurisprudencia de esta Sala, únicamente en los supuestos de ponderación de la prueba de presunciones o de las periciales contradictorias, respecto de las que puede no bastar con una apelación formularia a las reglas de la sana crítica o expresiones similares, pero no así cuando se trata de otros medios de prueba diferentes, como son en el presente caso los documentos a que se alude. O, dicho en otros términos, basta la referencia a que el cómputo de la población arroja una cifra insuficiente cuando ésta resulta de documentos como son los certificados del Ayuntamiento obrantes en el expediente que reflejan, con referencia a la rectificación del Padrón a 1 de enero de 1993, la de 13.489 habitantes. Y, partiendo de este dato que no parece requerir ulteriores razonamientos, tampoco puede considerarse genérica, sino una proyección concreta al dato de la población y al número de las tres oficinas de farmacias existentes en la población, la apelación que hace la sentencia de instancia a la doctrina de esta Sala de que no basta una fracción de los cuatro mil habitantes para autorizar una nueva oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, sino que es necesario completar la indicada cifra para mantener la ratio general que deriva del precepto reglamentario.

También al amparo del artículo 95.1.3º LJ se formula el segundo de los motivos de casación, sosteniendo que se ha producido indefensión a la recurrente porque: en el escrito de proposición de prueba solicitó, entre otra documental, que se oficiara al Ayuntamiento de Maracena para que certificara, entre otros extremos, la población flotante del municipio; se contestó que no se podía informar por falta de medios; en el escrito de conclusiones se hizo referencia a "...sin perjuicio de la facultad que tiene la Sala para mejor proveer, para recabar esos datos del Ayuntamiento y más cuando se niega la existencia de esa población, sino la falta de datos para poder informar"; y sin embargo, la Sala no reiteró esa prueba del Ayuntamiento de Maracena.

Para el examen de este motivo de casación deben tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala que fue puesta de relieve, entre otras, en sentencias de 12 de febrero y 28 de mayo de 2001:

1. El motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJ, y producción de real indefensión a la parte.

   Es necesario, por tanto, que ante la denegación del medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJ, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo.

2. En relación con la garantía procesal constitucionalizada, que concretamente se invoca, el derecho a la práctica de la prueba, deben recordarse los siguientes principios que delimitan su contenido y alcance: 1º) no es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes (art. 24.2 CE), esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; 2º) al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso; 3º) corresponde, no obstante, a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar y acreditar la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia; y 4º) el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con el valor añadido de que ha de partirse de la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia.

3. Las diligencias para mejor proveer, a que se refería el artículo 75 LJ, no están establecidas para suplir la falta de actividad procesal de las partes en el trámite de prueba, ya que las mismas no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal, de manera que su previsión legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba (SSTS 22 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1995, 7 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1999, entre otras muchas). De ahí que el artículo 340 de la LEC/1881 dispusiera que contra la providencia que acuerde dichas diligencias para mejor proveer no se admitiría recurso alguno, y que si la parte entendía que a su derecho convenía practicar en la instancia alguna prueba como tal la debía proponer en el momento oportuno, y, en fin, que cuando no lo hace no puede invocar luego indefensión alguna porque la Sala de instancia no acuerde la diligencia probatoria que ella estima oportuna, ya que no es el cauce del artículo 75 LJ el procesalmente idóneo para hacer valer el derecho a la prueba, porque, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, no se desprende de él, como regla o principio, la obligatoriedad para la Sala de Justicia de acordar la práctica de pruebas para mejor proveer sino que el precepto consagra una facultad enderezada a la más acertada decisión del asunto.

4. Excepcionalmente, como también tiene declarado esta Sala, el Tribunal de instancia debe evitar la indefensión de la parte que el artículo 24.1 CE prohibe, haciendo uso de las facultades que le otorgaba el artículo 75 LJ para practicar pruebas de oficio en determinados y concretos supuestos: 1º) para la realización de la ya declarada pertinente subsanando la dificultad que puede surgir de la brevedad del plazo improrrogable común para la proposición y la práctica de la prueba que establecía la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 -en línea con lo que hoy dispone el artículo 60.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1998, según el cual se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de plazo por causas no imputables a la parte que las propuso-; 2º) para completar el material probatorio cuando se aprecie la imposibilidad de efectuar la oportuna propuesta por la parte a quien incumbe la carga de probar; y 3º) cuando las pruebas estén en poder de la Administración demandada, y ésta, en claro comportamiento arbitrario, se niega a facilitarlas o sea renuente a hacerlo o las facilita incompletas.

   Pues bien, aplicando al presente caso los criterios expuestos, se constata que, por providencia de 22 de diciembre de 1994, el Tribunal de instancia acordó admitir y declarar pertinente la prueba documental articulada, y para su práctica se ordenan librar los despachos oportunos, que se entregan a la representación de la parte para que cuide de su diligenciamiento y retorno.

   El Ayuntamiento de Maracena, con fecha 11 de enero de 1995, certifica el número de industrias existentes, y, en cambio, respecto a los restantes apartados de la solicitud de la recurrente, entre los que figuran los relativos a la población flotante, de hecho y no censada, manifiesta que "no dispone de datos con lo que pueda informar sobre lo que se interesa".

   Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 1995 se declara concluso el período de prueba y por providencia de 7 de julio siguiente se concede a la actora el plazo para la formulación de conclusiones escritas. Y, sin recurrir esta decisión, la parte recurrente evacua su escrito, con la referencia expuesta a la facultad de la Sala para acordar diligencia para mejor proveer y recordando la constancia en el expediente administrativo de certificación acreditativa de una población superior a 13.000 habitantes, la existencia de tres farmacias abiertas al público y 126 industrias.

   Pues bien, en tales términos no puede entenderse que se haya infringido el derecho a la práctica de la prueba pertinente, pues ni se reclama adecuadamente frente a la conclusión del período de prueba, si se entendía incorrectamente practicada una de las pruebas solicitadas, ni puede compartirse el criterio de considerar las diligencias para mejor proveer como si fueran una nueva oportunidad de solicitar prueba, en lugar de una facultad del Tribunal con las matizaciones a que se ha hecho referencia. Puede, en fin, señalarse que no se daba ninguna de las circunstancias excepcionales a que se ha hecho referencia, que exigiera del Tribunal el uso de las facultades que el artículo 75 LJ le reconocía para evitar la indefensión de una de las partes especialmente si se advierte que el Ayuntamiento ya había manifestado la imposibilidad de responder a las cuestiones que se le formulaban por carecer de datos. Debe, en consecuencia, rechazarse que se haya producido el quebrantamiento alegado de las formas esenciales del juicio o de las normas que rigen los actos y garantías procesales causante de indefensión, y, por ende, no puede acogerse, el primero de los motivos de que se trata.

Al amparo del artículo 95.1.4º) LJ se mantiene, como tercer motivo de casación, que la sentencia de instancia infringe el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, en la forma como es interpretado por la más reciente jurisprudencia, y se señala las sentencias de 29 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996 como resoluciones de referencia que mantienen el criterio que sostiene la recurrente. En ellas, según se sostiene en el escrito de formalización del recurso, después de un amplio recorrido legislativo, se alude al Real Decreto 11/1996 que ha dejado sin efecto lo dispuesto en el RD 909/1978, respecto al régimen de apertura de oficinas de farmacia y ha reducido a 2.800 el módulo de habitantes por oficina, haciéndose también referencia a la Ley de 25 de junio de 1996 de la Junta de Extremadura, que reduce el módulo a 1.800 habitantes, así como a la normativa de la Generalidad de Cataluña. Y la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta tal doctrina porque las certificaciones obrantes de la Delegación Provincial de Estadística indica que el número de habitantes en el municipio de Maracena, donde existían tres farmacias, era de 13.489, de tal manera que procedía la apertura de una cuarta porque el módulo sería de 3.372, superior al de la realidad legislativa actual. Asimismo, se citan sentencias de 23 de febrero y de marzo de 1994, en las que se mantiene la posibilidad de flexibilizar la cifra de los 4.000 habitantes.

Las sentencias mencionadas por la parte y otras muchas que pueden citarse representan ejemplos de la aplicación flexible que este Tribunal ha hecho de los diversos supuestos contemplados en el artículo 3 del RD 909/1978. En ellas se contienen argumentos, entre otros, sobre la base de la propia evolución normativa, para fundamentar el principio "pro libertate" o "pro apertura" en los supuestos de duda o de incertidumbre, al tiempo que sostienen, como no podía ser de otro modo, la aplicabilidad de las normas vigentes en el momento en que se dicta el acto administrativo que se revisa. Y, desde luego, tales sentencias no representan una línea jurisprudencial que avale la tesis de la recurrente en la resolución del supuesto contemplado en instancia, consistente en si procede la apertura de una nueva oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1 del reiterado Real Decreto cuando el número de habitantes del municipio excede del necesario para mantener la ratio de 4.000 por oficina instalada, sin que dicho exceso llegue, sin embargo, a otros 4.000 (en este caso, computada las tres oficinas de farmacia y los 13.489 habitantes existentes, da una relación de habitantes por farmacia superior a dichos 4.000, pero el número de los habitantes que exceden de 12.000 es, sin embargo, inferior a 4.000; esto es, constituye una fracción de dicha cifra).

Pues bien, sobre dicha cuestión, la doctrina de este Alto Tribunal es contraria a la tesis del recurrente, pues considera necesario, conforme al artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, que se complete la ratio de 4.000 habitantes por oficina de farmacia, sin que para la apertura de la nueva que se solicite sirva una fracción de dicha cifra (no basta con que superen en 2.000 o 2.500 los habitantes adicionales a los considerados para justificar las oficinas instaladas según la indicada proporción de 4000 por cada oficina). Y así lo hemos reiterado en múltiples e, incluso, recientes sentencias, como las de 17 de junio de 1.991, 27 de abril de 1.992, 4 de mayo de 1.992, 27 de enero de 1.993 y 22 de octubre de 2001. Y es que, como señalamos en esta última, ha de tenerse en cuenta que el Decreto de 31 de marzo de 1.957 fue derogado por el posterior de 14 de abril de 1.978 ( Real Decreto 909/78), que dispuso el nuevo régimen para la apertura de farmacias, aplicable a la solicitud de apertura contemplada, y que no contiene previsión alguna sobre la fracción de habitantes inferior a los 4.000, por lo que no es posible aplicar las previsiones que sobre ese particular contenía el Decreto citado de 31 de marzo de 1.957; y siendo ello así, también el principio de unidad de doctrina y el de igualdad, que exige, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional fallos iguales para supuestos iguales, obliga a mantener la tesis de la sentencia recurrida, que es, por otro lado, como se ha dicho, la que reiteradamente ha declarado esta Sala.

Es inviable aceptar así, por unidad de doctrina, que una fracción superior a, 1.000, 2.000 ó 2.500 sobre los cuatro, ocho mil o doce mil primeros habitantes pueda ser presupuesto bastante para autorizar la farmacia correspondiente al escalón siguiente ya que la previsión de tal fracción de habitantes, que se contenía en el artículo 1 del Decreto de 31 de mayo de 1957, ha sido derogada por el Real Decreto 909/1978 (SSTS de 16 de enero y 25 de enero y 9 de febrero de 1996).

Es cierto que la evolución de la realidad social y los postulados constitucionales han de tenerse en cuenta, y así lo ha entendido esta Sala para elaborar, como se ha dicho, un principio pro apertura en el entendimiento de la norma reglamentaria. Pero hasta que no entren en vigor y resulten aplicables nuevas normas legislativas que dicten el Estado o las Comunidades Autónomas, en el marco de las competencias que les corresponden, según el artículo 149.1. 16ª de la Constitución, desarrollando un nuevo sistema de planificación general en atención a esa realidad, han de aplicarse las normas del Real Decreto 909/1978, que establecen el sistema de limitación administrativa de farmacias, dictado en desarrollo de la legislación de 1944, (aunque la Ley originaria de cobertura haya sido derogada), y que ha de ser entendido según la línea jurisprudencial consolidada de esta Sala de la que forma parte el criterio expuesto en relación con su artículo 3.1, cuya sustitución en este trance de reformas normativas introduciría, incluso, mas confusión que soluciones, según hemos tenido ocasión de señalar.

El último de los motivos de casación, también al amparo del artículo 95.1.4º LJ es por vulneración o falta de aplicación del artículo 1 de la Directiva 85/432, de la CEE, de 16 de septiembre de 1985, así como de la Directiva 85/433, de la misma fecha, y de su doctrina jurisprudencial.

El precepto de la Directiva citado establece que los Estados miembros velarán por que los titulados en posesión de diploma, certificado u otro título universitario, que cumplan determinadas condiciones, sean habilitados, al menos, para el acceso a las actividades contempladas en el artículo 2 y su ejercicio, entre las que figura la preparación, control, almacenamiento y dispensación de medicamentos en las farmacias abiertas al público. Esta Directiva contiene, según la recurrente, una exigencia dirigida a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias para que los licenciados en Farmacia ejerzan las actividades citadas, con un límite para proceder al cumplimiento efectivo que se fija en el 1 de octubre de 1987. Y, sabido es que, "cuando las Directivas no han sido traspuestas al derecho interno, se impone a los Tribunales ordinarios, si bien aplicando su derecho interno una interpretación lo más conforme a la Directiva no traspuesta" (sic).

Este motivo ha de ser también rechazado conforme a un criterio consolidado de nuestra doctrina del que es ejemplo la sentencia de 24 de septiembre de 2001, puesto que la exigencia contenida en las Directivas que se citan como infringidas no es incompatible con los requisitos establecidos en los diversos supuestos del artículo 3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Con el fin de no hacer interminable la relación de jurisprudencia citaremos únicamente las sentencias de 2 de junio de 1999, 17 de abril y 13 de junio de 2001 y 27 de febrero de 2002, según las cuales las Directivas 85/433 y 85/432 -referidas principalmente a evitar discriminaciones por razón de nacionalidad y a facilitar el establecimiento y libre prestación de servicios en el Espacio Común Europeo- contienen principios jurídicos a los que ha de acomodarse teleológicamente la legislación española; pero sin que de su texto pueda extraerse una regulación específica del sistema de aperturas de farmacia en nuestro país, ni en consecuencia establecerse un nuevo sistema regulador que sustituya al delineado por el R.D. de 14 de abril de 1.978, aunque ciertamente su aplicación haya de dar lugar a una interpretación lo más flexible posible de los requisitos exigidos en cada caso para establecer nuevas oficinas dispensadoras de medicamentos que otorguen, tanto una eficaz asistencia sanitaria a los ciudadanos, como una posibilidad de libre ejercicio profesional.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los cuatro motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,