STS, 3 de Abril de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 30 de octubre de 1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimamos en parte el recurso formulado por la representación de Dña. Marí Trini y D. Jon contra las resoluciones de la Conselleria de Sanitat i Seguretat Social arriba expresadas, las cuales anulamos por no ser ajustadas a Derecho, y declaramos que es procedente autorizar la apertura de la oficina de farmacia de autos solicitada por los demandantes. Desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin formular expresa condena en costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución de 13 de julio de 1993, que confirma otra de 26 de enero de 1993, confirmatoria a su vez en alzada del acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 24 de marzo de 1992 por la que se deniega la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Suria al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La tesis de la Administración es la de que el río Cardoner rompe la homogeneidad del núcleo, formado por las barriadas de Salipota y el Rastrell, fundándose en el desnivel y en que sólo existe un puente de comunicación. Sin embargo, dicho puente es el utilizado por todos los habitantes de la población para acudir al Instituto de Enseñanza Secundaria ubicado en Salipota. Dicho río y el desnivel no han sido, pues, valorados como obstáculos significativos para decidir la ubicación del Instituto. El puente posibilita suficientemente la comunicación viaria y peatonal.

No se ajusta a los hechos probados la afirmación de que el núcleo carece de la necesaria homogeneidad como consecuencia de la separación por el río.

Procede examinar si la carretera de Solsona a Manresa constituye un obstáculo o una dificultad superior a la normal para separar las barriadas del resto de la población.

La carretera es travesía urbana. En la fecha de la solicitud no tenía semáforos, que fueron instalados posteriormente. Uno de los nuevos semáforos está casi enfrente de una de las dos farmacias ya abiertas. Soporta un tráfico medio diario de 9 000 vehículos.

Según la jurisprudencia (entre otras, sentencia de 10 de septiembre de 1999) el tráfico intenso puede dar lugar a la consideración de la carretera como obstáculo suficiente, incluso aunque puedan existir semáforos y pasos de cebras si se dan accidentes relativamente numerosos.

De conformidad con esta jurisprudencia debe considerarse que la carretera examinada constituye un obstáculo o dificultad superior a la ordinaria con base en la intensidad de tráfico y que la posterior instalación de semáforos no elimina el riesgo o incomodidad que conlleva la presencia de dicho tráfico de vehículos.

La carretera no constituyó obstáculo significativo para la instalación del Instituto, pero de ello no se infiere que pueda constituirlo para el servicio farmacéutico. Algunos de los habitantes de El Rastrell pueden acceder a las oficinas de farmacia existentes con sólo atravesar la carretera, mientras que deben recorrer una distancia superior para acudir a la farmacia solicitada. No se ha probado, sin embargo, que dicha distancia constituya una incomodidad u obstáculo significativo a diferencia de la carretera.

En consecuencia, la instalación de la nueva oficina mejoraría el servicio farmacéutico a los habitantes de las barriadas que conforman el núcleo.

No se cuestiona que el número habitantes de dichas barriadas es superior a los dos mil.

La cuestión relativa a la impugnación del canon de administración para tramitar el expediente fue resuelta por resolución del Consejero de 7 de marzo de 1991.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Rocío y D. Gregorio se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia, al estimar como núcleo una zona claramente dividida en dos sectores diferenciados que no pueden considerarse como un conjunto; delimitada por una carretera que constituye un elemento integrador del entramado urbano con semáforos que regulan el tráfico y el paso de viandantes; y admitiendo una delimitación artificial, caprichosa y arbitraria.

Recoge diversos hechos que considera acreditados en vía administrativa referidos a las características de la zona, dividida en dos sectores por el río, con un puente como único punto de conexión; diferenciados ambos barrios por un importante desnivel; unido uno de ellos al resto del conjunto urbano; la carretera tiene un intenso tráfico, pero constituye travesía urbana; junto a ella se encuentran ubicadas las farmacias existentes; frente a una de ellas se halla uno de los semáforos; la nueva farmacia está más lejos y peor comunicada; no se ha acreditado la existencia de accidentes en la carretera; y la propia argumentación utilizada por la sentencia lleva a considerar que el núcleo que considera homogéneo lo es también con respecto al todo el casco urbano. Si el río no ha sido considerado como obstáculo para tener acceso al Instituto, tampoco lo es obviamente la carretera.

Es cierto que no puede revisarse la valoración de la prueba, pero sí el error en que ha incurrido la sentencia impugnada al apreciar los elementos fácticos concurrentes, en el sentido de que en otros supuestos donde los hechos son análogos a los que se dan en el presente caso, el Tribunal Supremo ha dictado sentencias que declaran que no existe núcleo.

Cita diversas sentencias en este sentido.

A la vista de los hechos concurrentes y del criterio jurisprudencial, debe considerarse no ajustada a Derecho la sentencia, por varias razones: la existencia del Instituto ha de aplicarse también al hecho de atravesar la carretera para acceder a él; la carretera en sí misma no supone un elemento diferenciador, máxime si hace las veces de calle; el núcleo se halla dividido en dos sectores; la farmacia deberá situarse en uno de sus extremos; un barrio está separado de otro por el río y un importante desnivel; los habitantes de El Rastrell sólo han de cruzar la carretera para acceder, recorriendo escasos metros, a cualquiera de las dos farmacias existentes; y dicho cruce no supone riesgo, peligrosidad o incomodidad mayor a la que tiene cualquier otro habitante de otros municipios, porque la vía está perfectamente urbanizada y señalizada.

Podría estimarse válido el núcleo si se ciñera sólo a Salipota, pero dicho barrio no cuenta con la población mínima exigida.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, artículo 3.

La sentencia recurrida considera que existe núcleo desconociendo que la zona delimitada no goza de homogeneidad, que los habitantes de la población no tienen dificultades para acceder al Instituto, lo que demuestra que la zona delimitada como tal se halla integrada en el casco urbano; que la carretera no constituye un elemento separador, sino que el río debe considerarse como obstáculo mucho más importante; y que se ha acreditado que la mayor parte de los habitantes tendrán siempre más cercanas las dos farmacias existentes.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo, cuyo criterio resulta infringido por la sentencia de instancia.

El municipio de Suria, en la fecha de la petición, contaba con unos 6 400 habitantes, cifra que posteriormente se ha visto reducida. Para dicha población se cuenta con dos oficinas de farmacia abiertas al público en proporción muy superior a la de una farmacia por 4 000 habitantes que establece la normativa aplicable.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se anule la misma, declarando improcedente la autorización de apertura concedida.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Marí Trini y D. Jon se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Es inadmisible la crítica de los hechos que la Sala de instancia declara probados, dado el carácter extraordinario de recurso de casación.

Los motivos formulados no constituyen básicamente sino una revisión de los hechos.

El escrito se dirige a demostrar que no existe núcleo de población invocando reiteradamente que la carretera no constituye un elemento separador, tratando de sustituir los hechos declarados probados por la valoración personal del recurrente.

En lugar de demostrar que el Tribunal Supremo, partiendo de circunstancias objetivamente iguales, ha llegado a conclusiones distintas, la parte se esfuerza en demostrar que el núcleo no se encuentra separado del resto de la población y que los habitantes del núcleo no encuentran una dificultad superior a anormal de acceso a las farmacias, cuando estos datos han sido considerados probados por la sentencia de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al considerar una carretera de intenso tráfico que atraviesa una población y constituye una travesía de ella como elemento diferenciador de las partes situadas a ambos lados. Cita diversas sentencias en este sentido.

En todos los casos citados la intensidad media de tráfico acreditada rondaba los cinco mil vehículos, mientras que en la sentencia de instancia se considera la dificultad y el riesgo de atravesar una vía con una intensidad media diaria superior a los nueve mil vehículos.

En cuanto a la existencia de semáforos, debe señalarse que en dicha carretera no existía señalización alguna en la fecha de la solicitud, tal como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Cita la sentencia de 9 de diciembre de 1993, en la que se apreció que la existencia de un barranco no constituye elemento separador dentro del núcleo, si se aprecia una mejora en el servicio farmacéutico para las zonas integrantes del mismo.

Termina solicitando que se desestime el recurso y se confirme en todos extremos la sentencia recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 21 de marzo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Rocío y D. Gregorio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 30 de octubre de 1996, por la que se estima en parte el recurso formulado por la representación de Dña. Marí Trini y D. Jon contra las resoluciones de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 13 de julio de 1993, que confirma otra de 26 de enero de 1993, confirmatoria a su vez en alzada del acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 24 de marzo de 1992 [por las que se deniega la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Suria al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril] y se declara que es procedente autorizar la apertura de la oficina de farmacia solicitada por los demandantes.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se alega, en síntesis, la infracción de la jurisprudencia contenida en sentencias que cita, al estimar como núcleo: a)una zona claramente dividida en dos sectores diferenciados que no pueden considerarse como un conjunto; b) delimitada por una carretera que constituye un elemento integrador del entramado urbano con semáforos que regulan el tráfico y el paso de viandantes; y c)producto de una delimitación artificial, caprichosa y arbitraria.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados o aceptando las conclusiones contenidas en informes o dictámenes que contengan tales apreciaciones erróneas; o, finalmente, se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia afirma que:

a)La tesis de que el río Cardoner y el desnivel existente rompen la homogeneidad del núcleo, debe ser desechada, pues el puente, utilizado por todos los habitantes de la población para acudir al Instituto de Enseñanza Secundaria, posibilita suficientemente la comunicación viaria y peatonal.

2. La carretera de Solsona a Manresa, aun siendo travesía urbana, en la fecha de la solicitud no tenía semáforos, que fueron instalados posteriormente y soporta un tráfico medio diario de 9 000 vehículos que debe considerarse intenso, por lo que constituye un obstáculo que comporta una dificultad superior a la ordinaria. El hecho de que no constituyera obstáculo significativo para la instalación del Instituto no significa que pueda constituirlo para el servicio farmacéutico.

c)Siendo cierto que algunos de los habitantes de El Rastrell pueden acceder a las oficinas de farmacia existentes con sólo atravesar la carretera, mientras deben recorrer una distancia superior para acudir a la farmacia solicitada, no se ha probado, sin embargo, que dicha distancia constituya una incomodidad u obstáculo significativo a diferencia de la carretera. En consecuencia, la instalación de la nueva oficina mejoraría el servicio farmacéutico para los habitantes de las barriadas que conforman el núcleo.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria con eficacia por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación, como se desprende de los siguientes argumentos:

1) Por una parte, trata de demostrar, aun sin hacerlo constar así, que la valoración efectuada es arbitraria o inverosímil y, por ende, contraria a las reglas de la sana crítica que vinculan al juzgador en el momento de valorar la prueba. Sin embargo, esta implícita alegación no puede ser aceptada. Las afirmaciones de la Sala de instancia revelan que ha efectuado un análisis de los medios probatorios existentes en relación con las características geográficas, topográficas y de vialidad de la zona y ha extraído unas conclusiones que no pueden considerarse abiertamente irrazonables.

Podría considerarse que existe una contradicción entre la consideración de la ubicación del Instituto como argumento para justificar la eficacia del puente sobre el río Cardoner como elemento de comunicación y la consideración de la carretera (que también debe cruzarse por gran parte de la población para acudir al mismo) como obstáculo significativo. La propia sentencia, sin embargo, razona sobre este aspecto, demostrando que la valoración realizada no sólo es el producto del análisis de la ubicación del Instituto, sino el resultado de la ponderación relativa de las distintas circunstancias concurrentes.

2) La parte recurrente denuncia errores de apreciación sobre los hechos probados, pero se limita a apoyar esta afirmación en tres afirmaciones que resultan incompatibles con las tres vertientes del relato fáctico de la sentencia que han quedado sistematizados, del cual es necesario partir en este recurso de casación.

En efecto, frente a la afirmación de la sentencia de que el puente constituye elemento de comunicación que garantiza la homogeneidad de los dos sectores del núcleo señalado, afirma probado que el río y el desnivel constituyen un elemento separador que rompe dicha homogeneidad; frente a la afirmación de que la carretera soporta un intenso tráfico y carecía de semáforos en el momento de la solicitud (que es el momento que debe tenerse en cuenta, según reiterada jurisprudencia) afirma probado que constituye una travesía urbana dotada de la adecuada señalización de semáforos y pasos cebra; frente a la afirmación de la sentencia de que la mayor distancia a las farmacias ya existentes no constituye un obstáculo o incomodidad comparable al intenso tráfico y a la dificultad para atravesar la carretera, afirma probado que la delimitación efectuada es caprichosa, pues el nuevo núcleo forma un entramado con el conjunto urbano y los habitantes de El Rastrell tienen más fácil acceso a las farmacias ya existentes.

3) Finalmente, la parte recurrente esgrime un tercer conjunto de argumentos mediante los que trata de demostrar que en supuestos de hecho sustancialmente iguales esta Sala ha llegado a conclusiones diferentes. Sin embargo, los razonamientos de esta índole no tratan de fundarse en los hechos que considera probados la sentencia, sino que constituyen una invitación a que esta Sala examine los elementos de prueba obrantes fundamentalmente en el expediente administrativo y compruebe hasta qué punto las circunstancias fácticas que se extraen de su examen son similares a las que se contemplan en otras sentencias de esta Sala que llegan a conclusiones incompatibles con las formuladas por la sentencia de instancia.

Esta Sala no puede llegar tan lejos, hasta el punto de proceder, como la parte recurrente nos propone, a un examen detallado del conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada. Si así lo hiciera, excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, artículo 3, se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida considera que existe núcleo desconociendo que la zona delimitada no goza de homogeneidad, que los habitantes de la población no tienen dificultades para acceder al Instituto, lo que demuestra que la zona delimitada como tal se halla integrada en el casco urbano; que la carretera no constituye un elemento separador, sino que el río debe considerarse como obstáculo mucho más importante; y que se ha acreditado que la mayor parte de los habitantes tendrán siempre más cercanas las dos farmacias existentes.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo plantea sustancialmente las mismas cuestiones que el anterior, si bien en la vertiente de la infracción de la norma aplicable, frente a la perspectiva de la jurisprudencia adoptada preferentemente en el motivo anterior, que ha sido desestimado. Por consiguiente, resultan aplicables para su resolución los mismos argumentos ya expuestos en el examen del primer motivo de casación.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,