STS 1388/2007, 19 de Diciembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Figueras, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de los esposos Don Juan y Doña Lina, contra la entidad "ROSES FUTUR, S.A." y, además, contra Don Carlos María y Don Cosme, y respectivas aseguradoras, si las tuviesen, sobre incumplimiento y resolución de contrato.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicti Sentencia en la qual es declari resolt el contracte subscrit entre els Srs. Juan i la societ a "ROSES FUTUR, S.A." el dia 1 de desembre de 1.993 i es condemni a la societat "ROSES FUTUR, S.A" a indemnitzar als Srs. Juan amb la quantitat de 15.722.339.-ptes., més els interessos legals corresponents, així como se li imposin les costes processals per la seva manifesta temeritat i mala fe; i, en el cas que s#estimés la responsabilitat directa dels Srs. Carlos María i Cosme, se#ls condemni solidàriament a indemnitzar als demandants les quantitats requerides, sense perjudici que en el cas que aquest professionals tinguessin contractada una assegurança que cobreixi les responsabilitats civils, aquestes companyies, en el cas de comapreixer, fossin condemnades a asumir les responsabilitats contractades pels seus assegurats".

Admitida a trámite la demanda, el codemandado Don Carlos María contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "dictar SENTENCIA desestimando la demanda, absolviendo de ella a mi principal, con imposición de costas a la parte actora". La mercantil "ROSES FUTUR, S.A." contestó también a la demanda de adverso formulada y, tras la oposición de las excepciones de falta de legitimación activa y, subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario, terminaba suplicando al Juzgado: "se sirva dictar sentencia por la que se desestime en todas sus partes la demanda de autos, absolviendo de los pedimentos de la misma a mi representada, con imposición de las costas del juicio a la parte actora". Formuló al mismo tiempo demanda reconvencional contra el matrimonio actor, interesando del Juzgado: "se sirva dictar sentencia en virtud de la que desestimando íntegramente la demanda inicial de autos y estimando en todas sus partes la presente DEMANDA RECONVENCIONAL:

A.- Se declare que los esposos aquí demandados DON Juan y DOÑA Lina, casada Juan, incumplieron el contrato suscrito con "ROSES FUTUR, S.A."en la localida de Roses el día 1 de Diciembre de 1.993 (documento número 28 del escrito de contestación a la demanda y documento número 11 de la demanda inicial)

B.- Se condene a los demandados, esposos Juan Lina, a que ya conjuntamente o ya indistintamente cualquiera de ellos, satisfagan a "Roses Futur, S.A." los importes determinados y los que deben determinarse de conformidad a lo referido en los apartados a), b) y c) del Hecho Segundo de la presente demanda reconvencional, que damos aquí y en lo menester por enteramente reproducidos.

C.- Se condene a los demandados al pago de las costas derivadas de la presente demanda reconvencional".

Finalmente, contestó a la demanda el originariamente codemandado Don Cosme, quien, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "dicte en su día sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda absuelva a mi principal de cuantos pedimentos se le formulan con expresa imposición de las costas causadas a los actores". Con posterioridad al referido escrito de contestación a la demanda la parte actora desistió de la acción ejercitada frente a este codemandado.

A la demanda reconvencional formulada por la mercantil "ROSES FUTUR, S.A." contestaron los actores y suplicaron al Juzgado: "se sirva dictar sentencia por la que se desestime integramente la demanda reconvencional y se condene a los demandantes reconvencionales al pago de las costas derivadas de esta demanda".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 26 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Irene Gumá Torramilans en nombre y representación de Don Juan y Doña Lina, contra Don Carlos María y Roses Futur S.A., debo absolver a los citados demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la actora. Que estimando parcialmente la reconvención presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Rosa Mª Bartolomé Foraster en nombre y representación de Roses Futur S.A., debo condenar y condeno a los actores principales al pago a la demandada de la cantidad de 2.300.000 pts. más los intereses legales de la misma desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el día 25 de Mayo de 1995., hasta completo pago, absolviendo a los actores reconvenidos de los demás pedimentos contenidos en la reconvención, sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 2 de noviembre de 2000

, cuyo fallo, en la traducción al castellano llevada a cabo por el Servicio de Traducciones de este Tribunal, es del tenor literal siguiente: "1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador don JOAN ROS CORNELL.

2. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña ROSA MARIA TRIOLA VILA.

3. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 FIGUERES en los autos de juicio de MENOR CUANTÍA núm. 84/95, de los que dimana este Rollo en el sentido de:

1. Desestimar íntegramente la demanda principal presentada por los Srs. Juan Lina y condenarles al pago de las costas causadas en la instancia a los demandados.

2. Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por ROSES FUTUR, SA, contra Don. Juan y Lina y les condeno a pagar las siguientes cantidades:

1. La de 2.300.000 ptas. más los intereses legales desde la fecha de 25-5-94,

2. La suma de 2.732.715 ptas. más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional y

3. La cantidad que se acredite en fase de ejecución de sentencia de la obra de estructura ejecutada hasta el momento de la suspensión de la obra más los intereses legales a partir de su fijación.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia derivadas de la demanda reconvencional.

Impone el pago a la parte apelante representada por el procurador Sr. Ros de las costas causadas en esta alzada por su recurso. No hacemos especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el procurador Sra. Triola".

El Procurador Don Jesús Verdasco Triguero, en representación de Don Juan y Doña Lina, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "por incurrir la Sentencia de Apelación recurrida en infracción de los artículos 1227 y 1228 en relación con el art. 1253 del Código Civil y Jurisprudencia de este Tribunal en las Sentencias de 11 de marzo de 1947; de 5 de febrero de 1964; de 27 de febrero de 1968; de 11 de diciembre de 1984; de 26 de junio de 1985; de 25 de enero de 1989, y de 7 de junio de 1989; de 5 de julio de 1990 y de 23 de abril de 1991 ".

Motivo segundo: Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "por incurrir la Sentencia de Apelación recurrida por inaplicación del art. 1593 CC en relación con los arts. 1281 y 1283 del Código Civil y Jurisprudencia de este Tribunal en las Sentencias de 14 de abril de 1972; de 31 de mayo de 1982; de 28 de febrero de 1986; de 6 de mayo y 3 de noviembre de 1988; de 3 de abril de 1989; de 19 de abril de 1990; de 16 de febrero de 1995; de 2 de julio de 1998; de 22 de enero de 1999 y de 6 de abril de 1999 ".

Motivo tercero: Al amparo también de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "por incurrir la Sentencia recurrida en infracción del art. 1124 en relación del art. 1593 del CC y jurisprudencia de este Tribunal en las Sentencias de 30 de noviembre de 1972; de 24 de abril de 1973; de 21 de abril de 1976; de 20 de diciembre de 1977; de 23 de marzo de 1982; de 7 de enero de 1988; de 5 de junio y 1 de diciembre de 1989; de 24 de febrero de 1990; de 18 de marzo, 10 de mayo y 5 de septiembre de 1991; de 18 de mayo de 1991; de 23 de abril de 1992; de 22 de marzo de 1993 y de 18 de octubre de 1993 ".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Eduardo Morales Price, después sustituido por Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, en representación de la entidad "ROSES FUTUR, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "se sirva dictar la oportuna Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente". También impugnó el recurso formulado el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de Don Carlos María, que interesó de esta Sala: "dictar SENTENCIA declarando, en lo que a mi mandante se refiere, no haber lugar el recurso, con imposición de las costas a los recurrentes".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2007, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Como establece la Sentencia, ahora recurrida, la controversia principal suscitada en este pleito, se contrae a determinar cuál de las partes litigantes, los esposos demandantes, por un lado, o la mercantil codemandada "ROSES FUTUR, S.A.", por otro, incumplió en primer lugar y de manera relevante el contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 1 de diciembre de 1993, en virtud del cual esta última acometería la construcción de un chalet en la localidad de Roses en una parcela propiedad de aquéllos, por un precio alzado total de veintitrés millones de pesetas. La discrepancia entre las partes litigantes dimana de la realización, en el curso de la obra, de unas modificaciones sobre el proyecto básico, que los actores denunciaban haberse hecho sin su consentimiento, razón por la cual no hicieron frente al pago que, por tales gastos extras, les exigió la constructora, ni a los siguientes expresamente pactados, sosteniendo la mercantil referida, desde su escrito de contestación a la demanda y en la demanda reconvencional, que todos los cambios efectuados respondían a modificaciones pactadas con la propiedad, exigiendo así la liquidación del saldo pendiente a su favor.

Planteado en estos términos el debate litigioso, la solución de la Sala a quo, contraria a la del Juzgado de Primera Instancia y que ahora combaten los recurrentes, parte de un presupuesto eminentemente fáctico, alcanzado tras la oportuna valoración del material probatorio practicado en autos, a saber, que "estas modificaciones -las antes aludidas- fueron aceptadas por el matrimonio contratante con la promotora". Por tal motivo, concluyó la Sala de Apelación que "la única parte que incumplió el contrato de ejecución de obra de 1-12-93 fueron el Sr. Juan y su esposa que se negaran a pagar los 2.300.000 ptas que estaban previstos una vez terminados los cimientos, que no podían ser dejados de pagar aunque discreparan del importe de las obras que estaban fuera del presupuesto inicial", así como que "la suspensión del contrato por parte de la promotora estaba justificado por la cláusula cuarta del contrato", y que "la resolución contractual por incumplimiento de la demandante principal debe ser desestimada". SEGUNDO: En el primer motivo en que se articula el presente recurso de casación denuncian los recurrentes infracción de los artículos 1227 y 1228, en relación con el artículo 1253, todos ellos del Código Civil, así como de la jurisprudencia de esta Sala de aplicación al caso.

Señalan los recurrentes que las conclusiones probatorias de la Sala de Apelación se lograron con aplicación de la prueba de presunciones; de ahí la cita como infringido del artículo 1253 del Código Civil, argumento que en modo alguno resulta atendible, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el art. 1253 del Código Civil faculta o autoriza, mas no obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia, como en este caso, no hace uso de este medio probatorio para fundamentar su fallo, no se infringe dicho precepto (así lo han venido entendiendo la Sentencias de esta Sala de 4 y 13 de diciembre de 2006 y 29 de mayo de 2007, entre otras muchas).

Debe significarse que no cabe confundir la prueba de presunciones con las deducciones lógicas que, principalmente desde la documental unida a las actuaciones, hizo la Audiencia, a los efectos de constatar el conocimiento y consentimiento de la parte comitente a las modificaciones sobre el proyecto básico acometidas por la constructora demandada.

Se orienta todo el motivo (también el posterior, como después se verá) a rebatir las conclusiones probatorias alcanzadas por el tribunal a quo, para invocar las del Juzgado de Primera Instancia, olvidando que, como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2006, "no constituye objeto del recurso de casación hacer un examen comparativo de las sentencias de primera y segunda instancia, que es lo integrado en el contenido del motivo, pues esta Sala tiene declarado que no cabe redargüir las conclusiones de la sentencia de apelación con los razonamientos de las del Juzgado, que no es materia del recurso". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 3 de julio de igual año: "la resolución recurrida en casación es la de apelación sin que quepa fundamentar su impugnación a través de un juicio comparativo con la de primera instancia, por lo que las únicas apreciaciones de interés, cuando son disconformes, son las de la sentencia de la Audiencia".

Al insistir los recurrentes en que las modificaciones llevadas a cabo por la constructora sobre el proyecto originario, no fueron consentidas ni conocidas por ellos antes de que les fuese reclamado su importe adicional, incurren en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida, o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos. Todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, pues si la parte actora no estaba conforme con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida debió articular uno o varios motivos de casación, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC

, con cita además de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria. Y a tales fines no resultan atendibles los argumentos vertidos por los recurrentes sobre la pretendida infracción de los artículos 1227 y 1228 del Código Civil, por cuanto, negando éstos la virtualidad probatoria de unos croquis que ellos mismos aportaron con la demanda, suscritos por el esposo actor, no combaten la infracción de tales normas, sino pretenden hacer una valoración distinta de los mismos.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso aducen los recurrentes, también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la inaplicación del artículo 1593 del Código Civil, en relación con los artículos 1281 y 1283 de igual texto legal, así como de la jurisprudencia de aplicación al caso. Su argumento impugnatorio viene concretado en el propio motivo en los siguientes términos: "la Sentencia del Tribunal de Apelación infringe directamente lo dispuesto en el art. 1593 del Cc, al considerar probado la existencia del consentimiento de los recurrentes a la realización de las obras extras fuera de presupuesto, cuando de todas las actuaciones probatorias practicadas y de la propia resolución del órgano a quo se manifiesta lo contrario. Ello, entendemos, se produce por una interpretación errónea del órgano ad quem al aplicar las reglas generales de interpretación de los contratos que lleva a este Tribunal a dictar una Sentencia totalmente injusta y contraria a las más elementales normas de justicia, infringiendo expresamente lo prescrito en los artículos 1281 y 1283 del CC ". El presente motivo, por las mismas razones expuestas con anterioridad, está igualmente abocado el fracaso, por cuanto denuncian aquí los recurrentes la aplicación al caso del artículo 1593 del Código Civil

, que requiere, para pedir un aumento de precio en obras encargadas por ajuste alzado, la "autorización del propietario", que, en los presentes autos, se entendió concurrente y acreditada por la Audiencia, tras la oportuna valoración del material probatorio. Como ocurría en el motivo anterior, se incurre nuevamente por los recurrentes en el vicio casacional de la petición de principio, pues como ellos mismos se encargan de recordar "la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación" (Sentencia de 2 de julio de 1998 ).

Resta añadir, por último, que ninguna infracción de los preceptos sobre interpretación contractual, que se denuncian infringidos se puede achacar a la resolución recurrida, cuando se centró el litigio en acreditar la veracidad de unas modificaciones contractuales, cuya misma existencia resultó controvertida.

En consecuencia, el motivo también se rechaza.

Por último, en el tercer motivo del recurso, denuncian los recurrentes, también al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "infracción del art. 1124 en relación del art. 1593 del CC y jurisprudencia de este Tribunal".

En la medida que el presente motivo, como expresamente indican los recurrentes, "se plantea especialmente contra la Sentencia de 1ª Instancia y para el caso de que fueran aceptados los motivos anteriores y casada la Sentencia del Tribunal de Apelación", carece de virtualidad alguna por cuanto, en primer lugar y como antes se dijo, el recurso de casación sólo puede ordenarse a combatir la Sentencia de apelación y nunca la de primera instancia (que tampoco, en el presente caso, reconoció a los recurrentes la por ellos pretendida eficacia resolutoria del incumplimiento imputado a la mercantil codemandada); y, además, en segundo lugar, no se ha acogido ninguno de los argumentos impugnatorios esgrimidos por los recurrentes en los motivos anteriores.

Por ello, el motivo igualmente se rechaza.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a los recurrentes, así como la devolución a los mismos del depósito en su día constituido, dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su aportación no era preceptiva en los presentes autos, al no ser las Sentencias de ambas instancias conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español