STS 358/2002, 21 de Febrero de 2002
| Ponente | Eduardo Moner Muñoz |
| ECLI | ES:TS:2002:1205 |
| Número de Recurso | 579/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 358/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alicia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª-, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda de Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Sr. González Sánchez.
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- El Juzgado Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó el Sumario 2/2000 contra, entre otros, Alicia y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª- que, con fecha 19 de abril de 2001, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Son procesados en esta causa Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales y Alicia , mayor de edad, sin antecedentes penales. El día 8 de mayo de 2000, sobre las 17 horas, los mencionados procesados, llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo procedente de Bogotá. Antes de tomar tierra el avión se sintió indispuesta la procesada Alicia , lo que motivó que su acompañante solicitara asistencia médica para una vez en tierra fuese atendida. Así ocurrió, siendo asistida nada más bajar del avión en una furtoneta de Iberia, por la doctora Dª. Marí Jose . Esta, una vez en el interior de las dependencias del aeropuerto, y al observar las convulsiones y la taquicardia que presentaba la procesada decidió su traslado a un centro hospitalario, ante el temor de que se tratase de una intoxicación por consumo de droga. Esa sospecha se confirmó en dicho centro, sin que en ningún momento fuese avisada, dicha profesional, de que portase en el organismo sustancias estupefacientes la procesada. Ante esa situación el procesado, que no estuvo presente mientras atendían a Alicia , fue requerido por las autoridades para ser examinado por rayos x, siendole detectados cuerpos extraños en el interior de su organismo. Este transportaba 87 cuerpos cilíndricos, contenido un total de 579 grs, de cocaína, con una riqueza media del 45,3% (262,2 de cocaína pura), mientras que Alicia se le extrajeron de su organismo un total de 136 cuerpos cilíndricos, contenido un total de 376 grs de cocaína y riqueza de 42,82 (160,9 de cocaína pura); sustancia que ambos procesados transportaban de común acuerdo y que iban a destinar a su ilícita distribución y venta a terceras personas.
Al procesado Pedro Miguel se le intervinieron las sumas de 20.000 pesetas y 80 dólares USA".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO.
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CONDENAR A Pedro Miguel Y Alicia , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 9 años de prisión, multa de 12.000.000 de pesetas cada uno de ellos, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para Pedro Miguel , así como al pago de las costas del juicio por mitad".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Alicia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, por vulneración de los artículos 368 y 369 del Código Penal en relación con el artículo 3.1 del Código Civil, derivada de su indebida aplicación. Motivo que se articula por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley al entender que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, según documentos obrantes en autos no contradicho por otros elementos probatorios.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, interesó la desestimación del mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 20 de febrero de 2001.
En el inicial motivo de impugnación, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española, con apoyo en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues, la única prueba practicada es la declaración de la procesada y es totalmente exculpatoria refiriendo la razón de su viaje, resultando imposible, dice la recurrente, acreditar el estado de necesidad, pero siendo de todos conocido el estado de Colombia; y frente a ello, el Tribunal sin embargo asume el contenido del atestado que no ha sido ratificado en el juicio oral dada la renuncia de la prueba por parte del Fiscal.
Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.
El motivo, no puede prosperar.
El Tribunal de instancia, formó su convicción por la prueba de cargo consistente en la declaración de la procesada, corroborada por el dato del hallazgo de droga en el interior de su organismo.
El fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada no estima verosimil la versión ofrecida por la acusada sobre la razón de su viaje a España, y, la existencia de amenazas dirigidas a uno de los hijos de aquella, para obligarle a transportar la droga. Corresponde al Tribunal sentenciador valorar la prueba practicada en el plenario, sin que pueda esta Sala, en trámite casacional, revisar la ponderación efectuada por aquel, y otorgar credibilidad al testimonio de la acusada que no ha podido oir, y sobre cuya falta de verosimilitud, dicho Tribunal, dá lógicas y fundadas razones.
En el correlativo motivo, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración de los artículos 368 y 369 del Código Penal, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil.
Cuestiona el recurrente desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena que se aprecie la agravación de notoria importancia cuando a la acusada tan sólo se le intervinieron 160,9 gramos de cocaína pura, invocando algún sector doctrinal y el voto particular formulado en el recuso de casación 304/00.
En primer lugar ha de significarse que el relato de hechos probados afirma que ambos acusados, la ahora recurrente y el otro condenado no recurrente, transportaban la sustancia de común cuerdo y la iban a destinar a su ilícita distribución y venta a terceras personas. No se trata tan sólo de 160 gramos, pues a ellos han de añadirse los 262,2 gramos transportados por el coprocesado.
El pleno no jurisdicional de esta Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001, ha estimado más acorde con la evolución del consumo de estupefacientes considerar que el subtipo agravado de notoria importancia, se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo agravado, cantidad que no se ha superado en el presente caso, puesto que el total de la droga ocupada a ambos, arroja un peso de 380 gramos (160 + 220), y en consecuencia, cuando no se superen dichas cifras, se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose la pena a tenor de las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Debe estimarse el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se denuncia error en la apreciación de la prueba.
Designa la recurrente en el escrito de preparación del recurso como documentos los referentes a la actividad empresarial de Pedro Miguel , el oficio cumplimentado por el Director de la Escuela Taurina de Alicante, el billete de avión, la última comunicación de Avianca certificando la ignorancia respecto a la cancelación del vuelo del día 6, escrito de solicitud de asistencia judicial mediante comisión rogatoria y fotografías presentadas.
Argumenta la recurrente que la documentación referente a la actividad empresarial de Pedro Miguel acredita el error del Juzgador al afirmar que carecen de medios económicos efectivos y estar sin determinar con los que contaba el procesado. Y que el resto de los documentos acreditan la finalidad del viaje y que hubo un cambio en la fecha del embarque para ajustar ésta a las intenciones de los extorsionadores.
Los documentos designados no lo son tal a efectos casacionales y en todo caso no acreditan por sí solos el error que se invoca.
Los documentos relaciones con la actividad profesional del coacusado son enumerados en el acta del juicio oral pero no incorporados, se trataba de discos de ordenador con todas las direcciones de clientes, folleto de puertas de Cartagena de Indias, folletos de puertas que iban dirigidos a su nombre. Nada acreditan fehacientemente, aunque se pudiera admitir su condición de documentos y se admitiera el contenido que se dice de los discos.
Que una razón o posibilidad del viaje fuera acudir a la escuela taurina no excluye que se realizara el transporte de droga de forma voluntaria y el eventual cambio de fecha del viaje tampoco acredita sin más las razones de ello.
Ha de rechazarse el motivo.
Se formula por quebrantamiento de forma, el cuarto motivo de impugnación, en base al nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose el vicio de contradicción.
Alega el recurrente que existe contradicción entre el relato de hechos y el contenido del Fundamento tercero, sobre el aviso o no de la causa del mal estado físico de la acusada.
La sentencia 168/99, de 12 de Febrero de 1999, declara que sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de caracter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.
La contradicción como defecto de la sentencia, a la que se refiere el artículo 851 es la contradicción en el seno del relato fáctico, no entre aquél y la fundamentación de la sentencia.
Ha de desestimarse el motivo.
Por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al encontrarse en condenado Pedro Miguel en la misma situación que la acusada Alicia no debe apreciársele tampoco la agravante de notoria importancia, por las mismas razones que se le ha excluido a la recurrente.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL SEGUNDO MOTIVO del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Alicia y DESESTIMAR el resto de los motivos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª-, de fecha diecinueve de abril de dos mil uno, y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia en tal particular, declarando de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos procedentes, con remisión de la causa e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil dos.
El Juzgado Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó el Sumario 2/2000 contra, entre otros, Alicia , de nacionalidad colombiana, con pasaporte colombiano 52.538.460, nacida el 12 de noviembre de 1975, sin antecedentes penales, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª- que, con fecha diecinueve de abril de dos mil uno, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el segundo referente a la aplicación de la agravante de notoria importancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación se excluye la agravante específica, de notoria importancia, y como se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena a imponer, se extiende a tenor del artículo 368 del Código Penal de tres a nueve años de prisión, debiendo individualizarse atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor gravedad del hecho, dada la cantidad de droga transportada, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, no es de apreciar la agravante específica de notoria importancia, y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a la acusada Alicia y a Pedro Miguel , de nueve años de prisión, por la de cinco años de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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