STS, 3 de Febrero de 1998

A) Se funda en que se aprecian en la sentencia impugnada omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados.

Tras exponer los requisitos del vicio procesal denunciado, según la doctrina jurisprudencial, después compara elementos heterogéneos de la sentencia, o sea, contrasta los datos fácticos del relato histórico de hechos probados con valoraciones y ponderaciones del Tribunal a quo. Tras ello y, precipitado el recurrente en esta irregularidad y en contra de la doctrina elaborada por esta Sala de casación acerca del vicio denunciado, no combate la falta de claridad del relato, su inteligibilidad y coherencia, sino que extravasando el motivo y la vía procesal utilizada, combate la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Aquí esta Sala no puede seguir al recurrente y le responde con lo consignado en la sentencia 113/1996, de 6 de febrero, que señala: "el hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva la del relato histórico de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada. Pero el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial, para la prosperabilidad del motivo son exigibles las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos -sentencias, entre otras muchas, de 15 de febrero, 4 de mayo, 9 y 21 de diciembre de 1982, 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985, 22 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 22 de enero y 27 de abril de 1988, 25 de enero, 17 de marzo, 6 y 20 de abril, 8 de mayo, 22 y 26 de septiembre, 2 de octubre y 8 de noviembre de 1989, 13 de marzo, 18 de abril, 2, 15 y 29 de octubre de 1990, 19 de febrero, 15 de abril y 27 de mayo de 1991, 8 de junio, 14 de septiembre y 31 de octubre de1992, 1456/1993, de 21 de junio, 1947/1993, de 8 de septiembre y 2961/1993, de 30 de diciembre, entre otras-. La falta de claridad tan sólo se produce cuando resulta incomprensible lo narrado en el factum, lo que aquí no sucede".

   Respecto a las supuestas omisiones, olvida el motivo, que según ya recogió la sentencia 839/1993, de 6 de abril, los Tribunales de instancia no vienen obligados a consignar los datos o circunstancias de hecho alegados por las partes, ni las que no hubiesen resultado probadas o que consideren innecesarias para el logro del fin perseguido por la sentencia, sino que únicamente han de consignar aquellos hechos que habiendo resultado probados, sean necesarios y suficientes para la posterior calificación jurídica antecedente del fallo.

   En todo caso, las omisiones no suponen el defecto procesal denunciado y a lo único que podrían dar lugar, en su caso -pero nunca por esta vía casacional utilizada- sería a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, no obstante ser incompletas -sentencia de 6 de abril de 1992-.

   La sentencia 107/1993, de 20 de enero ha mantenido en esta misma línea que el horizonte final del derecho al proceso justo o debido según la Ley que establece el art. 24 de la Constitución Española no es otro que la interdicción de la indefensión y la indefensión se produce cuando la información sobre la pretensión acusatoria es incompleta. Al tiempo también, la origina la falta de claridad, entendida no en el sentido del art. 851,1º, inciso primero de la LECrim., sino en su hondo y radical sentido de que el relato fáctico o narración histórica no refleje las previsiones mínimas de las abstractamente establecidas por la norma, pues, en definitiva, la función del relato no puede ser otra que una tipicidad individualizada.

   En definitiva, las omisiones sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionen la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido -sentencia de 18 de mayo de 1992-.

   Claramente se colige que el recurrente olvida, o pretende olvidar, la doctrina sobre este vicio procesal, tal y como la exponen las sentencias 777/1995, de 13 de junio y 434/1996, de 16 de mayo, rememorando las precedentes resoluciones 107/1993, de 20 de enero y 1456/1993, de 21 de junio, que sólo existe " cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial, para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos." Pero, en modo alguno puede por esta vía el recurrente alterar el hecho probado y así la sentencia más reciente 235/1997, de 19 de febrero, destacó al respecto que para combatir una declaración fáctica del probatum no se puede utilizar este cauce casacional del art. 851,1º, sino el del nº 2 del art. 849 del mismo texto de la ley procesal penal, porque el factum puede estar equivocado tal y como aparece en su destilación probatoria, pero no por ello deja de constituir un hecho probado recogido en la sentencia, que se expresa con toda claridad y comprensión, por lo que el motivo debe ser inexcusablemente desestimado.

   2. Mas grave defecto casacional se presenta en este segundo apartado que amalgama y acumula, indebidamente, los vicios de la sentencia de falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo. Como ha señalado la tradicional doctrina de esta Sala de casación el nº 1º del art. 851 de la LECrim. agrupa tres motivos diversos en sus incisos, que aparecen debidamente diferenciados por este Tribunal Supremo desde antiguo -ad exemplum, sentencias de 26 de abril de 1966, 20 de octubre de 1967, 3 de febrero de 1969 y 8 de junio de 1992 y otras posteriores- consistentes: a) En la no expresión clara y terminante en la sentencia de cuáles son los hechos que se consideran probados. b) En la manifiesta contradicción entre los hechos probados y c) En la consignación como hechos probados de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo.

   Mas aparte de tal heterodoxia casacional de amalgamar en el mismo submotivo tres motivos independientes y autónomos, lo que resulta ya insalvable, pese a la paciencia de este Tribunal y su vocación de tutelar efectiva y realmente dicha impugnación casacional, es la argumentación conjunta de los tres vicios que hace surgir un nuevo ente diferente de sus genuinos componentes autónomos, carentes de claridad, contradictorios o predeterminantes. Mas la cosa llega a extremos insospechados cuando los tres vicios acumulados y amalgamados en un resultante amorfo se contrastan con las pruebas de la causa o las propias argumentaciones del Tribunal de instancia.

   El motivo tiene que perecer en todos sus apartados.

   MOTIVOS DE ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

El motivo tercero pretende desvirtuar un apartado del hecho probado, en que se dice que la Secretaria en funciones, por vacación del Secretario, realizó una lista de las licencias que debía pasar a la Comisión Municipal de Gobierno y lo pretende conseguir con las declaraciones de la Secretaria interina, en su actuación como testigo, y del propio acusado en la causa.

Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad, que para abrir la vía casacional del denominado error facti se precisa un documento genuino, no una prueba personal documentada y así se ha negado tal virtualidad casacional a las declaraciones de acusados y testigos -sentencias, por todas, de 13 de febrero de 1981, 29 de abril de 1982, 12 de noviembre de 1985, 23 de mayo de 1987, 18 de enero de 1989, 25 de enero de 1990, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991, 13 de enero y 11 de noviembre de 1992, 1206/1993, de 11 de mayo, 1007/1994, de 8 de septiembre, 190/1996, de 4 de febrero, 245/1996, de 14 de noviembre, 15 de octubre de 1996 (s.n.) y 273/1997, de 25 de febrero-.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto presenta el Informe negativo, emitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón y los folios 7, 97, 99 y 439 a 442 referentes a informes del Servicio Provincial del Territorio y Obras Públicas de la Diputación General de Aragón en Teruel con los que pretende poner de relieve la improcedencia del otorgamiento de la licencia para viviendas unifamiliares.

Mas aquí ha de señalarse que, si bién tales escritos citados son extrínsecos a la causa y obran en ella, en puridad lo único que acreditan per se es que existe un informe desfavorable, tanto del Colegio Oficial de Arquitectos como de la Diputación Provincial de Aragón. Mas ello, ni supone una prueba pericial en la causa sobre la supuesta ilegalidad, ni siquiera administrativa, pues ello compete, en definitiva a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y sólo podría presentar un valor indiciario, pero ni siquiera podría suplantar el criterio del Tribunal a quo conforme al principio de Jura novit curia.

Mas en todo caso los referidos informes no patentizan ni proclaman error alguno por parte de la Audiencia Provincial en su sentencia, ni desvirtúan por ello lo afirmado en el relato histórico de los hechos probados, donde consta la ausencia de informe contrario por parte del Secretario de la Corporación en la resolución de 28 de septiembre de 1995 donde se acordó y aprobó la concesión de las licencias y nuevas normas subsidiarias, así como que remitido dicho Acuerdo Provisional a la Comisión de Ordenación del Territorio de la Diputación General de Aragón, ésta lo aprobó de forma definitiva, tras subsanarse una irregularidad puramente de forma.

En definitiva, resulta que, pese a los informes desfavorables se aprobó por la Diputación el acuerdo municipal.

Aquí radica la carencia de virtualidad, pues aunque en el relato fáctico se añadieren y se proclamaran coram populo tales informes desfavorables, con ello no se desvirtuaría en modo alguno que, pese a ellos, fue aprobado definitivamente por la citada Diputación el acuerdo que se reputa delictivo.

Esta Sala ha exigido en cuanto al error su esencialidad y la trascendencia para la subsunción - ad exemplum, sentencias 776/1992, de 6 de abril, 2681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993 de 16 de mayo, 1696/1994, de 4 de octubre, 2124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril y 884/1997, de 20 de junio- porque carecería de sentido en el sentir de la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia 44/1987, de 9 de abril- que el amparo se limitara a anular parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Aquí, en este caso, que se adicionara y proclamara en el factum tales informes favorables, pero intrascendentes ante la aprobación por la Diputación.

El motivo debe perecer por ello.

El motivo octavo y último cita los folios 8, 151, 156 y 157 referidos al Informe emitido por el Secretario del Ayuntamiento relativo al punto 13 del acta de la sesión de 28 de septiembre de 1995, folios 161, 643 y 730 con los que pretende demostrar el informe negativo de tal Secretario con relación a la Concesión de licencias de Gerardoe Inmobiliaria Gazapón.

Malamente los sedicentes documentos pueden evidenciar error alguno en el juzgador de instancia, habida cuenta que tales informes desfavorables a la concesión de las licencias fueron de fecha posterior a la sesión plenario del Ayuntamiento de Calamocha. Ello sería más que suficiente para la desestimación del motivo. Mas tampoco alterarían el factum, pues si bién el Secretario es un asesor legal y técnico no posee la infalibilidad y por ello la legalidad o ilegalidad se aprecia por el Tribunal, que son los que tienen atribuido tal cometido conforme al art. 117,3 de la Constitución. Lo único que consta es la emisión de tales informes en fecha posterior al Pleno de la Corporación Municipal.

El motivo debe ser desestimado por ello.

MOTIVO DE VULNERACION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

El motivo segundo se acoge a la vía procesal del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración de los artículos 103,1º y 2º y 106,1º de la Constitución Española.

1. En cuanto al art. 404 del Código Penal, tras trascribirlo y citar la sentencia de 21 de febrero de 1994 y otros, concluye que se han dictado licencias no ajustadas a Derecho e irregulares.

2. En cuanto al delito de tráfico de influencias hace un estudio histórico de dicha tipicidad para concluir refiriéndose a la participación del extraneus en los delitos propios.

El motivo, que debió ser inadmitido en precedente trámite, tiene que perecer y ser desestimado ahora por su total falta de fundamento y razón. Desde la pura legalidad los argumentos se repiten después en los motivos quinto y sexto del recurso y allí se remite este Tribunal. Ahora se pretenden vestir con un ropaje constitucional que no justifica tal tratamiento peculiar en casación, habida cuenta que no se aduce vulneración de ningún derecho fundamental. Mas en todo caso y con referencia a tales preceptos de nuestra Carta Magna (arts. 103, 1 y 2 y 106,1) ello no implica que una irregularidad o varias de tipo administrativo tenga que generar inexcusablemente un ilícito penal.

MOTIVOS DE ERROR DE DERECHO.

El motivo quinto, como los que restan de examinar, se acoge al cauce del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, y entiende infringido por inaplicación el art. 404 del Código Penal. Sostiene que concurre el primer elemento, tratarse de autoridad o funcionario público, también entiende que concurre la resolución arbitraria en asunto administrativo porque no había razón alguna para la inclusión por trámite de urgencia de las licencias en cuestión, y se concedieron a una empresa en la que sin haber obtenido licencia de obras, había trabajado el Alcalde.

Esta Sala puede aceptar que concurre el carácter de funcionario en el sentido penal del acusado, asimismo la naturaleza de asunto administrativo, mas no puede estimar en modo alguno el carácter arbitrario de la resolución y menos aún en la actuación a sabiendas de la injusticia.

El vigente texto penal de 1995 utiliza el calificativo de "arbitraria" en su art. 404, mientras que en el Código de 1973 empleaba el de "injusta" en el art. 358, que fué interpretado por la doctrina de esta Sala como algo más que meramente ilegal. En definitiva, las meras ilegalidades administrativas se hacían desaparecer por la vía de los recursos administrativos o, en su caso, contencioso-administrativos, dejando el tema de la resolución injusta cuando fuere notoria, patente y manifiesta en su contradicción con el Derecho, presentando una completa, patente y absoluta contradicción con el ordenamiento jurídico y, en tal sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1992, que señala como ultima ratio el Derecho penal y que la necesidad de defensa social no surge de la mera ilegalidad administrativa, siendo preciso que incida significativamente en los administrados o en la comunidad con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública; existe entonces la resolución injusta, primero exigiría, que cuando se dicte "a sabiendas" provoca los efectos sancionadores del Derecho Penal. En la misma línea la 2635/1993, de 23 de noviembre, mantiene y repite que la sola y pura ilegalidad del acto administrativo no entraña el ilícito penal, sino exige la consciente aplicación torcida del Derecho. Asimismo repite la 1402/1993, de 3 de diciembre que no puede ser equiparado a un abuso genérico de la autoridad. Si existiera alguna duda razonable de que la resolución fuera manifiestamente injusta desaparecería el aspecto penal de la infracción -sentencia 2435/1993, de 28 de octubre-.

En la actual tipicidad del art. 404 del Código Penal de 1995 ha de mantenerse la misma hermenéutica, pues arbitrario en la actuación de la autoridad o del funcionamiento de la Administración es equivalente a contrario a la justicia.

Resultan irrelevantes, por ello, los informes desfavorables del Colegio Oficial de Arquitectos y de la Diputación de Aragón, porque, aunque se aceptasen como infalibles en cuanto a su doctrina, no puede desconocerse que la propia Diputación, como órgano superior aprobó después y de forma definitiva el expediente que ahora se cuestiona.

Ello pone de relieve que, con independencia de la mera ilegalidad administrativa, que se podría hacer valer en los recursos correspondientes, pero no permite incardinarlo en un tipo penal como pretende el motivo.

Mas si ello no fuera suficiente de por sí para la desestimación de este motivo de error iuris, aún habría que añadir, además, que tal resolución reputada arbitraria y motejada de injusta y torcida había de dictarse "a sabiendas de su injusticia" y tal elemento no concurre evidentemente, pues el inatacable hecho probado hace constar expresamente que el Secretario de la Corporación no advirtió, ni hizo constancia alguna sobre la ilegalidad del acuerdo.

El motivo debe ser desestimado inexcusablemente.

El sexto motivo denuncia infracción por inaplicación del artículo 428 del Código Penal.

Aquí el Tribunal no puede seguir en su razonamiento y elucubraciones al recurrente por su irregularidad casacional. Olvida la naturaleza de recurso extraordinario de esta vía impugnativa que en la del nº 1º del artículo 849 presupone un respeto reverencial y absoluto al relato histórico de hechos probados que permanece inatacable y lo que se trata es de determinar la posible subsunción de tales presupuestos fácticos en una figura delictiva, pero el recurrente da una versión personal, subjetiva y de espaldas al factum y aprecia pro domo sua las pruebas, lo que tan sólo está permitido al Tribunal de instancia, conforme al art. 117,3 de la Constitución Española y del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por mucha reiteración de argumentos hay un dato claro e inobjetable, no se dieron informes previos sobre la ilegalidad de tal aprobación de las licencias por el Secretario del Ayuntamiento y las contínuas referencias a pruebas y folios de la causa son el mejor título para la desestimación del motivo en una vía casacional que no puede salirse del hecho probado.

El motivo séptimo y último de examen por esta Sala aduce en su denuncia la inaplciación del art. 439 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que ha de forzarse o facilitarse cualquier forma de participación (cobrar antes, haber llevado a cabo la contrata...), aprovechándose del cargo y el bien jurídico es la imparcialidad.

Luego descendiendo al caso, añade, que si no hubiera sido el Alcalde quien se hubiera interesado por la presencia del expediente del Sr. Gerardoen la reunión de la Comisión de Gobierno del 8 de septiembre de 1995, ésta licencia no se hubiera otorgado, con lo cual es el actuar del Alcalde lo que facilita la concesión, dándose así el elemento del tipo del aprovechamiento del cargo.

Fácilmente se colige que con tan pobre y escasa argumentación el motivo no puede prosperar. Ni consta el esencial requisito del prevalimiento, ni menos aún que con ello se haya forzado o facilitado la participación, lo cual se encuentra ausente del hecho probado.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.