STS 164/2005, 17 de Marzo de 2005

1.- La Procurador Dª. Mercedes Pascual Revert, en nombre y representación de D. Juan Enrique, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ontinyent (Valencia), sobre acción negatoria de servidumbre, siendo parte demandada Dª. Erica y D. Isidro; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando que las ventanas abiertas por los demandados sobre el predio del actor, incumplen las disposiciones legales, así como la pared de la terraza recayente al patio del actor y, en su consecuencia, ordenar el cierre de las ventanas, así como la elevación de la pared de la terraza a la altura legal procedente, con imposición de costas a los demandados.".

2. - La Procurador Dª. Virtudes Mataix Ferre, en nombre y representación de D. Isidro y Dª. Erica, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda y se condene al actor al pago de las costas procesales.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Ontinyent, dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Doña Mercedes Pascual Revert, en representación de D. Juan Enrique, contra DOÑA Erica y D. Isidro, representados por la Procuradora Doña Virtudes Mataix Ferre, absolviendo a los demandados de los pedimentos del actor, condenando a éste último al abono de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Juan Enrique, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictó Sentencia con fecha 5 de octubre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se estima el recurso y con su revocación de parte de la sentencia apelada, se estima en parte la demanda para declarar que la pared de la terraza del demandado incumple el artículo 582 del Código Civil, y en consecuencia se ordena que se eleve a la altura que no permita vistas sobre la propiedad del actor en donde haya menos de dos metros de distancia de separación a la propiedad del actor. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.".

1.- El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Isidro y Dª. Erica, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de fecha 5 de octubre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los artículos 1.253 del Código Civil y art. 7 del mismo Texto Legal, y Jurisprudencia relativa al hecho de que nadie puede ir contra sus propios actos. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por omisión del art. 1.243 del Código Civil en relación con el art. 632 de la LEC. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 530 y 582 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 582 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega la infracción del art. 359 del mismo Texto Legal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Rafael Delgado Delgado, en representación de D. Juan Enrique, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Juan Enrique se dedujo demanda contra Dña. Erica y Dn. Isidro en la que ejercita acción negatoria de servidumbre, solicitando se declare que las ventanas abiertas por los demandados sobre el predio del actor incumplen las disposiciones legales, así como la pared de la terraza recayente al patio del actor, y, en su consecuencia, se ordene el cierre de las ventanas, así como la elevación de la pared de la terraza a la altura legal procedente. En el fundamento fáctico se clarifica la situación en el sentido de que los demandados han construido en el borde de la finca del actor -incluso apropiándose de terreno que se reserva reivindicar- un edificio en el que han abierto varias ventanas recayentes sobre el predio del Sr. Juan Enrique sin respetar las distancias legales para ello -se invocan como fundamentos de derecho los arts. 582 y 583 CC-, y se ha construido una terraza sin que su pared de cerramiento guarde la altura legal establecida.

En el escrito de contestación de los demandados se alega, en síntesis, que la edificación mira a una franja de terreno de más de tres metros de anchura que es de su propiedad, y que estaba ocupada en parte por la acequia, cajeros y senda existentes pegadas a la finca del demandante, y que el hecho de que éste posea sin justo título y de mala fe dicha franja no le permite ejercitar la acción negatoria de servidumbre. Asimismo se añade que, no obstante todo lo que expone previamente, las ventanas abiertas en el edificio -garaje- consisten en huecos de superficie inferior a 30 x 30 centímetros, donde van incrustados cristales de material opaco, lo que está permitido por la ley, y que hay una parte de la edificación en que no existe terraza sino un hueco donde está construida la escalera de bajada. También se añade a los efectos dialécticos que la eventualidad de que la franja de terreno pudiera constituir una vía pública por su condición anterior de acequia igualmente acarrearía la desestimación de la demanda -se invocan arts. 582 y 584 CC-.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ontinyent de 30 de junio de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía 232/95, desestimó la demanda con base: a) en que, debido a la transformación del terreno, ya no existe restos de la acequia y senda por lo que no puede aplicarse el art. 584 CC sobre vía pública; b) que las ventanas indicadas en la demanda no son más que unas armazones rectangulares de cemento en las que van incrustados cristales traslúcidos sin posibilidad de apertura, lo que no permite considerar dicha construcción comprendida en los arts. 581 y 582; y, c) que la terraza está provista en su parte más exterior de un banco con respaldo, todo ello de obra, y una reja de hierro sobre aquel que miden en conjunto 1,90 mts., lo que imposibilita el poder obtener vistas sobre la vivienda del actor.

La Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de octubre de 1.998, Rollo 753 de 1.997, revoca parcialmente la resolución del Juzgado, estimando la demanda en el particular relativo a la pared de la terraza, estimando que incumple el art. 582 CC, y como consecuencia ordena que se eleve a la altura que no permita vistas sobre la propiedad del actor en donde haya menos de dos metros de distancia de separación a la propiedad del actor.

Por Dn. Isidro y Dña. Erica se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, salvo el último que se incardina en el inciso primero del ordinal tercero -incongruencia-, y en los que respectivamente se denuncia infracción del art. 1.253 CC y 7 del mismo Cuerpo Legal y jurisprudencia relativa al principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos (motivo primero); del art. 1.243 en relación con el art. 632 LEC (motivo segundo); de los arts. 530 y 582 CC (motivo tercero); del art. 582 CC (motivo cuarto); y del art. 359 LEC (motivo quinto).

Con carácter previo al examen del recurso debe detenerse la atención, por su eventual carácter excluyente, en la alegación del escrito de impugnación acerca de la improcedencia del recurso de casación por razón de la cuantía, ya que en el escrito de contestación a la demanda se fijó la de 1.510.052 pts. (fs. 22 v. y 23), y aunque en la demanda se señaló la de diez millones (f. 2 v.), en virtud de lo establecido en el art. 489.4ª, con arreglo al que habrá de estarse a la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, ésta nunca sería superior a los seis millones establecidos en el art. 1.687.1. c) LEC. La alegación de la parte actora-recurrida carece de la más mínima consistencia pues fue ella la que fijó la cuantía de diez millones para un asunto en el que ejercía una acción negatoria de servidumbre, sin que en la comparecencia de menor cuantía, ni en ningún otro momento procesal adecuado, se haya procedido a fijar una cuantía diferente. La petición que se examina está teñida de fraude procesal, va contra los propios actos procesales e incurre en deslealtad, pues, con toda seguridad, el solicitante no habría mantenido el mismo criterio de serle desfavorable la Sentencia de la Audiencia, y sin que a ello obste que las normas que rigen el acceso a la casación sean de orden público, pues la fijación de la cuantía del proceso corresponde a las partes, de tal modo que si no se suscita incidente debe prevalecer la establecida en la demanda; en cuya solución abundan, además, el principio de igualdad de partes (art. 24.1 CE) y la interpretación favorable a la posibilidad del recurso.

Los motivos se pueden clasificar en dos bloques: en los tres primeros se impugna la apreciación de la resolución recurrida relativa a la franja de terreno lindante con el edificio de la propiedad de los recurrentes, y que los mismos se atribuyen; y en los otros dos se ataca la apreciación relativa a la terraza desde una perspectiva sustantiva y otra procesal de incongruencia por exceso.

Ciertamente, la Sentencia de 1ª. Instancia no resuelve el tema de la propiedad de la franja, al menos explícitamente. No sólo no hay una afirmación al respecto, sino que tampoco hay un razonamiento o argumentación sobre el planteamiento de los demandados. La Sentencia de la Audiencia entiende que "ante la desestimación de la demanda, al no plantear el apelado, por vía de adhesión a la apelación, esta cuestión, cabe concluir que el terreno que separa las edificaciones de los litigantes es propiedad del actor, coincidente con los actos propios del demandado, que no hubiese puesto a las ventanas cristales traslúcidos si el terreno hubiere sido de su propiedad, en una edificación destinada a vivienda".

Para resolver el tema deben tenerse en cuenta dos apreciaciones: La primera consiste en el que planteamiento de la parte demandada por la que se atribuye la propiedad de la franja de terreno -la versión alternativa de vía pública sí fue expresamente rechazada en la primera instancia- se efectuó por vía de excepción; es decir, con la intención de enervar la pretensión actora al mero efecto de obtener la desestimación de la demanda. Como consecuencia de ello, no era necesario por parte del juzgador una respuesta específica, bastando una desestimación implícita. La segunda apreciación se refiere a que la resolución de primera instancia examina si las ventanas abiertas por los demandados en el edificio de su propiedad y la terraza construida constituyen o no un gravamen respecto de la finca colindante, y si bien rechaza la existencia del mismo, y consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre, sino porque las ventanas, al revestir determinada configuración, no crean interferencia de luces o vistas, y lo mismo ocurre a la terraza en orden a obtener vistas. Es decir, se parte de la base de que la franja pertenece al actor, a los efectos de la acción negatoria, y ello obviamente supone una desestimación implícita de la excepción. Trasladado el tema a la segunda instancia, resulta evidente que "la cognitio" del juzgador de la apelación queda sujeta, en virtud de las reglas de la congruencia, competencia funcional y efecto devolutivo del recurso, a los principios "tantum devolutum quantum apellatum" y prohibición de la "reformatio in peius". Y como sólo apeló la parte actora, el órgano jurisdiccional de la apelación sólo podía examinar aquello que podía resultar beneficioso para el apelante -si por su confirmación las ventanas y la terraza suponen servidumbre, o mejor, vulnerar los límites legales del dominio (arts. 582 y 583 CC)-, de tal modo que, de acoger la falta del presupuesto -requisito de consideración previa- del dominio, incurriría en una vulneración de la prohibición de la reforma peyorativa. La única posibilidad para que dicho examen pudiera tener lugar era la de que se hubiera ampliado el ámbito de la "cognitio" jurisdiccional mediante la denominada adhesión al recurso, en la que habría que haber impugnado la desestimación implícita, obligando de tal modo al Tribunal de apelación a entrar en su examen en sus diversas perspectivas procesales (motivación suficiente; prueba) y, en su caso, sustantivas.

Al no haberse planteado la apelación adhesiva se produjo la firmeza -cosa juzgada formal-, y, como consecuencia, los tres primeros motivos resultan inviables.

A lo dicho, y con el único propósito de complementar la respuesta casacional, procede decir: a) Los artículos 1.253 y 7 del Código Civil no son idóneos para fundamentar un error en la valoración de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial; b) La argumentación relativa a la falta de adhesión es de carácter exclusivamente procesal, y no se conecta con ninguna presunción sobre la propiedad. Resulta incuestionable que el juzgador de primera instancia reconoció implícitamente el dominio del actor sobre la franja de terreno, porque en otro caso resultaría absurdo todo su posterior discurso para resolver el litigio; c) La referencia de la sentencia recurrida al acto propio del demandado, en el sentido de que de ser suyo el terreno no hubiera puesta a las ventanas cristales traslúcidos, aparte de no ser irrazonable, resulta casacionalmente irrelevante porque se trata de un argumento a mayor abundamiento, que supone entrar en el fondo de una cuestión que no cabía examinar en apelación, al haberse producido la firmeza respecto de la misma; d) El problema de la cabida de las fincas y la hipotética desarmonía entre los títulos del actor y la realidad física es, por lo razonado, cuestión ajena a la apelación, y por ende a la casación; y, e) Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen, pero ello no resulta negado por la resolución recurrida, la cual, por un lado, excluye el debate por no haberse apelado por adhesión el reconocimiento implícito del juzgador de primera instancia, y, por otro lado, evidentemente "ex abundantia", y con la finalidad de complementar el discurso de la resolución objeto de apelación, confirma la inconsistencia de la excepción de los demandados haciendo hincapié en el acto propio de construir las ventanas con unas especiales características que desechan la operatividad de las normas legales sobre límites del dominio (arts. 582 y 583 CC).

En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 582 CC. En el motivo se contiene tres argumentos, aparte del relativo a la distancia superior a los dos metros el cual debe entenderse inconsistente por lo razonado en el fundamento anterior. Se alega, en síntesis: a) una deficiente fijación de los hechos; b) que por la configuración de las fincas, la construcción de la terraza en nada altera o varía la situación anterior, pues las vistas son las mismas que se tenían antes de dicha construcción, no inquietando la vida familiar del vecino, por lo que no ha quedado probado que la edificación de los demandados perturbe el goce de la propiedad del actor; y, c) que la terraza está provista de una verja de hierro que impide que persona alguna se puede asomar.

El motivo se desestima. En lo que atañe al primer aspecto porque se denuncia una "questio facti" con base en un precepto sustantivo, lo que resulta improcedente. Lo mismo ocurre en lo que se refiere al segundo argumento, tanto más si se tiene en cuenta que la casación no es una tercera instancia y debe prevalecer la apreciación de la resolución recurrida cuando sea razonable, y no incida en error patente o arbitrariedad. Y finalmente, en cuanto al particular de la verja, constituyó el punto de discrepancia de las sentencias de primera instancia y de apelación, y aunque es cierto que una verja de hierro impide asomarse, no resulta irrazonable la apreciación de la sentencia objeto de recurso de que "la misma permite vistas en perjuicio de la intimidad a que tiene derecho el actor".

En el quinto y último motivo se denuncia incongruencia (art. 359 LEC). En la demanda se pedía que se eleve la pared de la terraza -con relación a la recayente al patio del actor- a la altura legal procedente, y en el hecho tercero se alegaba que "recayendo al patio descubierto del actor, [los demandados] han construido una terraza, sin que la pared de cerramiento de la misma guarde la altura legal establecida". En la Sentencia de la Audiencia se declara que la pared de la terraza del demandado incumple el art. 582 del Código Civil, y en consecuencia se ordena que se eleve a la altura que no permita vistas sobre la propiedad del actor en donde haya menos de dos metros de distancia de separación a la propiedad del actor.

El tema suscitado no parecía tener en principio una especial importancia, por lo que posiblemente era susceptible de aclaración, y por ello sin entidad suficiente para la casación. Sin embargo, la posición del escrito de impugnación del recurrido, al sostener que «la terraza recae sobre el "pasillo" existente entre ambas edificaciones y que, dicho "pasillo", es propiedad del actor, debiéndose considerar patio junto con el resto de la zona no edificada a continuación de dicho "pasillo"» [sic], revela que el alcance que pretende atribuirse a la decisión judicial es mayor que el del tenor de la petición de la demanda (con independencia de que fuera eso lo que se quiso o no pedir), y por consiguiente se produce una situación de incongruencia por exceso, al darse más de lo verdaderamente solicitado. Por ello, debe acogerse el motivo, sustituyendo en el punto concreto los términos del fallo por los del suplico de la demanda.

La estimación del quinto motivo conlleva la casación de la resolución recurrida y anulación parcial de su fallo, sin hacer imposición de costas en las instancias (arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo) y declarando que cada parte debe satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso (art. 1.715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español