STS 976/2003, 27 de Octubre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Lorenzo de El Escorial, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 328/93, seguidos a instancia de la Asociación de Propietarios de la Colonia DIRECCION000 de El Escorial, contra Doña Esperanza , sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... se dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de cuatro millones seiscientas noventa y siete mil trescientas doce pesetas (4.697.312.- ptas.), más los intereses por la mora y costas.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... se dicte en su día sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora por su evidente mala fe y temeridad". Asimismo formuló reconvención en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "...dictar en su día sentencia por la que estimando la demanda reconvencional se condene a la demandada a retirar de la finca de mi representada la tubería existente, restituyendo dicha finca al estado de libre de cargas y gravámenes como figura en el Registro de la Propiedad y fue adquirida en Escritura Pública por mi representada y a indemnizarla en la cantidad de cien mil pesetas mensuales desde su adquisición en Escritura Pública hasta la fecha en que sea efectiva la liberalidad de cargas de la finca, cantidad que será concretada en ejecución de sentencia, en concepto de indemnización por el uso inconsentido de la finca de mi representada en provecho de la demandada reconvencional, incrementándose dicha cantidad con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la presente demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas a la parte demandada reconvencionalmente si se opusiera temerariamente a la misma". Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... dicte sentencia por la que se declare no ha lugar al levantamiento de la tubería subterránea, existente en la finca de Doña Esperanza y que forma parte del acueducto en su día establecido por Don Roberto , Duque de DIRECCION001 , y que asimismo se declare no ha lugar a la indemnización de cien mil pesetas mensuales que de contrario se solicita. Con expresa imposición de costas a la parte demandante en esta reconvención.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de Marzo de 1.996, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- que desestimando la demanda interpuesta por Don Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la Colonia DIRECCION000 de El Escorial contra Doña Esperanza , representada por Don Damián Bartolomé Garretas, debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la actora, y que desestimando la reconvención interpuesta de contrario, debo absolver y absuelvo a la Asociación reconvenida de las pretensiones contenidas en su contra, con expresa condena en costas respecto a la demandada".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Decimonovena de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 9 de Junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Propietarios de la Colonia DIRECCION000 de El Escorial contra la sentencia dictada con fecha 5 de Marzo de 1.996 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial bajo el nº 328/93, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en cuanto desestima la demanda interpuesta por la ahora apelante contra Doña Esperanza , con absolución de ésta de las pretensiones contra ella deducidas en tal demanda, así como en el pronunciamiento que hace en cuanto a las costas derivadas de tal demanda; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la referida Doña Esperanza contra la misma sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y estimar y estimamos parcialmente la demanda reconvencional por dicha apelante formulada contra La Asociación de Propietarios de la Colonia DIRECCION000 de El Escorial, y, en consecuencia, condenar y condenamos a esta última a retirar de la finca de la demandada-reconviniente la tubería existente, y a la que los autos se contraen, restituyendo dicho (sic) finca al estado de libre de cargas y gravámenes en relación con tal tubería, y sin haber lugar a la indemnización en la demanda reconvencional solicitada, pronunciamiento del que procede absolver a la demandante reconvenida, sin hacer expresa condena de las costas derivadas de la demanda reconvencional; y con expresa imposición a la Asociación de Propietarios de la Colonia DIRECCION000 de El Escorial de las costas derivadas del recurso de apelación por su representación procesal interpuesto, y sin hacer expresa imposición de las derivadas del interpuesto por la representación procesal de Doña Esperanza ".

Por el Procurador Don Angel Luis Mesas Peiro, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios DIRECCION000 de El Escorial, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Al amparo del artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia.- Se interpone este motivo por infracción del artículo 530 en relación con el 537 del Código Civil".

"Al amparo del artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia.- Infracción del artículo 541 del Código Civil".

"A tenor del artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Error de derecho en la apreciación de las pruebas que deriva de la inaplicación del principio general de derecho de los actos propios recogido entre otras en Sentencias de esta Sala de 17 de Julio de 1.995 y 7 de Marzo de 1.997".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por la Procuradora Sra. Campillo García, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día NUEVE de OCTUBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

La representación de la Asociación de Propietarios demandantes reconvenidos, recurre en casación la sentencia, en el extremo que se refiere a que revocando la dictada en primera instancia, que había desestimado la demanda reconvencional, da lugar en parte a la misma, y estima parcialmente la reconvención de la demandada Dª Esperanza , en la que ejercitaba la "acción negatoria de servidumbre de acueducto", y en su virtud condena a la entidad demandante reconvenida, a retirar de la finca de la demandada reconviniente, la tubería existente a la que los autos se refiere, restituyendo dicha finca al estado de libre de cargas, en lo que respecta a la existencia de dicha servidumbre, sin haber lugar a indemnización alguna, indemnización de daños y perjuicios que también era pedido en la demanda reconvencional.

En la sentencia de primera instancia se desestimó la acción reconvencional negatoria de servidumbre, por entender que el vendedor del predio dominante a la Asociación de Propietarios, había constituido sobre el predio sirviente que continuaba en su propiedad, y que constituía el resto de la finca matriz de la que había segregado la vendida a la Asociación, una servidumbre de acueducto a favor de la Colonia de viviendas que se iba a construir en el predio vendido, en virtud de la cual la Colonia fuera provista de agua potable, obligándose por su parte los dueños del predio dominante a derivar en cinco tomas, agua para el uso de las personas y abrevaderos de ganados, a favor del precio sirviente, en la cantidad diaria estipulada. Para la constancia de la referida servidumbre, en fecha tres de enero de 1975, se firmó tanto por parte de los compradores como por la del vendedor un documento que se aportó a los autos con el nº 2 de la demanda, en el que se hace constar el paso de la tubería, en el predio del vendedor, para el abastecimiento de agua a la Colonia de DIRECCION000 , así como las tomas y canales de agua -según se dice en el documento- que nos comprometemos a dejar en ella para el servicio de las viviendas y abrevaderos de ganado, acuerdo que, el juzgador de primer grado entendió bastante, para constituir la servidumbre; y en cuanto la circunstancia de que la actual propietaria del predio sirviente, la reconviniente en los autos, adquiriera la finca de la titular, una de las hijas del vendedor, que según Registro no constaba esa carga, entiende que por tratarse de una servidumbre constituida por el propietario común de unas fincas, que después fue dividida, de acuerdo con el art. 541 del Código civil, y por ser aparente la misma, aunque la tubería sea subterránea, aparecen signos externos que anuncian su existencia, como las cinco tomas de agua y los contadores, por lo que la actual titular y reconviniente tuvo que tener constancia de la existencia de la servidumbre, por lo que no puede ser ampara por el Registro en cuanto le falta la condición de tercero de buena fe; por lo que desestimó la acción negatoria de servidumbre.

La sentencia de apelación en su fundamento de derecho cuarto, establece la argumentación para la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de ese extremo de la sentencia de primer grado, entendiendo que no hay título constitutivo de la servidumbre, porque el documento nº 2º de los acompañados a la demanda, es insuficiente en orden a la constitución del gravamen que la servidumbre supone, y que no se puede complementar con los documentos aportados por la demandante reconvenida con los nº 5 y 6 de la demanda, consistentes en sendas escrituras públicas otorgadas por dos hijas del vendedor, en el que se hace constar la voluntad de estas de constituir la servidumbre de acueducto, no llegando a un acuerdo semejante con la reconviniente, propietaria de otra parte de la finca sirviente, de las tres que fue dividida la misma, entendiendo además, que no es aplicable el art. 541 del Código civil, en cuanto a tenor del Tribunal de apelación, de los cinco requisitos necesarios para que surtan los efectos el mismo, no se da el establecido en la resolución recurrida, con el nº 2º, consistente en que no se da "un estado de hecho que resulte por signos visibles y evidentes que una de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiare de titularidad", y ello no obstante, a que el art. 561 del referido texto legal, entienda a todos los efectos legales que, esta clase de servidumbres han de entenderse continuas y aparentes.

Como cuestión previa, ha planteado la representación procesal de la parte recurrida, invocando la regla 4ª del art. 1710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la inadmisibilidad del recurso, sosteniendo que el presente recurso de casación se ha admitido indebidamente, y por tanto ha de desestimarse el mismo, por entender que la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de conformidad con el art. 1687 del referido texto legal. La cuestión ha de ser desestimada, al haber sido resuelto el tema ahora presentado por la parte recurrida en la Audiencia Provincial, por auto de 11 de noviembre de 1997, dictado en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1694 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber estimado de acuerdo con el informe del perito, y habida cuenta de lo establecido en las reglas 3º y 4º del art. 489 de la Ley procesal civil, que la cuantía del pleito sobrepasaba de forma clara el importe de seis millones de pesetas, que aunque la estimación de la cuantía del pleito, se fijó por la Audiencia Provincial a puros efectos indicativos, tal apreciación fue mantenida en el auto de esta Sala de admisión del recurso, por lo que la presente cuestión quedó en su día debidamente dirimida.

El recurso de casación lo articula la parte recurrente en tres motivos, todos al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; los dos primeros, los refiere a las dos cuestiones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, como temas discutidos en instancia, a saber: en el primero de los motivos al tema referente a la existencia o inexistencia del título, por no haberse estimado bastante el documento aportado con el nº 2 de la demanda, entendiendo por ello como infringidos los arts. 530 y 537 del Código civil; y en el segundo de los motivos, se ha mantenido por la parte recurrente, que las tomas de agua y los contadores, son signos evidenciadores de la existencia de la tubería subterránea de conducción de agua, por lo que entiende que debió de aplicarse el art. 541 del referido texto legal, por lo que fundamenta el motivo, en infracción, por inaplicación, del citado precepto. En cambio en el motivo tercero se alega la infracción de la doctrina general de derecho de los actos propios, en cuanto que, apareciendo acreditado que la señora reconviniente ha venido haciendo uso del agua suministrada por la tubería subterránea en la que consiste la servidumbre de acueducto, mediante el uso para su servicio mediante las tomas de agua existentes en la tubería dentro del recinto de su parcela, así como por la querella por ella promovida, contra determinados directivos de la Asociación, cuando por la falta de pago de los consumos de agua por la querellante, le fue acordado el suministro de agua. Actuaciones estas de la recurrida que objetivamente y con arreglo a las normas de la buena fe implican el reconocimiento de la servidumbre que se pretende desconocer en el juicio mediante el ejercicio de la acción negatoria.

Se ha de dar lugar a los dos motivos primeros del recurso, pues entendemos como ya lo hizo el Juzgador de 1ª instancia, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 530 y 537 del Código civil, y como se recoge en la jurisprudencia de esta Sala de 2 de junio de 1969 y 1 de marzo de 1994 "título de servidumbre es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, 'inter vivo' o 'mortis causa' en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente", y existe en los autos la acreditación de la realidad del titulo suficiente para la constitución de la servidumbre de acueducto, y ello porque ha aflorado a los autos la voluntad conforme del vendedor Don Roberto (Duque de DIRECCION001 ), y los compradores Asociación de Propietarios DIRECCION000 de El Escorial, de constituir una servidumbre de acueducto sobre la finca matriz en beneficio de la finca segregada, como se patentiza en el documento nº 2 de la demanda, que aunque en forma epistolar, dirigido por los compradores al vendedor para manifestar la conformidad de éste con lo expuesto en el documento, lo suscribe también; documento, del que claramente se deduce la constitución voluntaria de la servidumbre de acueducto por parte del dueño del precio gravado al establecer en el párrafo primero del mismo, que: "por considerar conveniente, de acuerdo con sus deseos, reflejar en un documento lo convenido de común acuerdo en nuestra entrevista para atar el acuerdo relativo al paso por su finca de la tubería de abastecimiento de agua a nuestra Colonia de "DIRECCION000 de El Escorial", así como las tomas y caudales de agua que nos comprometemos a dejar en ella para el servicio de las viviendas y abrevaderos de ganados, extendemos el siguiente compromiso", términos estos de los que claramente se deduce la existencia de una voluntad conforme entre las dos partes de constituir la servidumbre, no teniendo otro objeto la suscripción del documento privado que, el de quede constancia escrita del acuerdo anterior al documento mismo, esto es, como en él se expresa, que quede atado el asunto del paso por la finca del vendedor de la tubería para el abastecimiento de agua a la Colonia. En los siguientes párrafos del escrito, se determina extremos tales, como el lugar de la ubicación de la tubería, a cuenta de quien han de correr los gastos de conservación y reparación, que el predio sirviente se ha de beneficiar también del servicio de agua, estableciendo en el mismo, cinco tomas de agua, de los cuales cuatro son de dos mil litros día para el servicio de las viviendas, y una de ocho mil litros día para el abrevadero, lo que hacen un total de dieciséis mil litros/día; documento este, en el que indudablemente se reconoce la existencia de la servidumbre de acueducto, tal como aparece establecida de hecho en la finca sirviente, entenderlo de otra forma, es desconocer el concepto de tal servidumbre, que es el derecho para hacer pasar el agua por los predios ajenos intermedios, que es justamente lo que se reconoce en el documento; documento que, por sus características no tiene acceso al Registro de la Propiedad, por lo que la Asociación hizo gestiones para elevarlo a público, con el resultado positivo respecto a las hijas del vendedor que seguían siendo propietarias de parte de la finca matriz, dando lugar al otorgamiento de dos escrituras públicas que se ha aportado a los autos con los nºs. 5 y 6 de la demanda, otorgadas ante el mismo Notario y de la misma fecha, reconociendo en la primera de ellas la servidumbre constituida, por la carta de fecha 7 de enero de 1975, y estableciendo en su lugar una nueva pero remitiéndose a la misma construcción, la instalación subterránea de la tubería, y en la segunda en los mismos términos que en la anterior en lo referente a la constitución de la servidumbre, pero sin hacer referencia alguna al documento privado de fecha muy anterior. Sin embargo con la hoy demandada reconviniente no se llegó a resultado positivo alguno, a pesar de que ha venido haciendo uso del agua del acueducto, utilizando las tomas de agua sitas en su parcela, lo que dio lugar a la reclamación del importe de los consumos por la Asociación de propietarios, que fue el objeto de la demanda principal.

La estimación del anterior motivo unido con la estimación del segundo relativo a la falta de aplicación del art. 541 del Código civil, en el sentido de que la constitución voluntaria de la servidumbre por el dueño del predio sirviente, obedece a la misma finalidad que la constitución de ella por destino del padre de familia, producido al segregar parte de la finca de la que es propietario, y vender la segregada como fundo independiente, permitiendo a los compradores la instalación en la finca matriz de los tubos necesarios para abastecimiento de agua a la finca segregada, constituyendo, además signos aparentes de servidumbre en la finca del vendedor; todo lo cual lleva sin más a dar lugar al recurso de casación, y dictar sentencia en la forma que se hizo en la sentencia de primer grado, en cuanto es evidente que a pesar de que la demandada reconviniente ha adquirido la finca de acuerdo con el Registro libre de la servidumbre materia del pleito al no constar la existencia sobre la misma como predio sirviente la servidumbre de acueducto, sin embargo, por ser ésta de acuerdo con la prescripción legal establecida en el art. 561 del referido texto una servidumbre continua y aparente, y siendo patente además que sobre la finca, como se ha dicho más arriba, la realidad de signos aparentes de servidumbres establecidos con anuencia del dueño de la finca matriz al vender la segregada, que aunque la existencia de los signos sea una cuestión de hecho (la existencia de las dos tomas de agua con sus correspondientes contadores), la determinación de si esos hechos, la toma de agua y el contador, es signo o no de la existencia de la servidumbre es una "questio juris", que es revisable en el recurso, y en este supuesto, tanto los contadores como las tomas de aguas designan claramente la existencia de la tubería subterránea en que consiste la servidumbre de acueducto.

Por otra parte su realidad esta amparada por el precepto citado del art. 561 del Código civil, sin que pueda invocar con éxito el art. 34 de la Ley Hipotecario, porque esa realidad exterior establecida en la finca, elimina el requisito de la existencia de buena fe en el adquirente, presupuesto necesario para obtener la protección consagrada en el anterior precepto hipotecario al tercer adquirente (sentencia de 18 noviembre de 1992) o como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1992, citando las sentencias de 7 de noviembre de 1911, 8 de mayo de 1947 y 20 de mayo de 1992, "no puede el recurrente ampararse en la falta de inscripción de la servidumbre cuando ésta tiene el carácter de aparente y continua". Siendo por otra parte irrelevante para la resolución del recurso, la cuestión sobrevenida con posterioridad, de la pérdida o finiquito de la concesión de toma de agua otorgada a la Asociación de Propietarios, por ser una cuestión nueva, y no haberse discutido en el pleito, ni en forma alguna se ha invocado por la parte reconviniente la extinción sobrevenida de la servidumbre, sino de su inexistencia anterior.

Al prosperar los dos motivos primeros del recurso, llevan consigo la estimación del recurso de casación en el sentido solicitado por el recurrente y casando en parte la sentencia recurrida procede anular el extremo referente a la estimación parcial de la demanda reconvencional y en su virtud mantener en todos sus pronunciamientos la sentencia del Juzgado, imponiendo las costas de primera instancia correspondientes a la demanda reconvencional y las del recurso de apelación correspondientes al recurso promovido por la demandada reconviniente, por tener que haber sido desestimatorios, de acuerdo con el párrafo primero del art. 523 y con el último párrafo del art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a esa parte reconviniente y apelante, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del presente recurso de acuerdo con el núm 2 del art. 1715 de la referida Ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casamos la sentencia recurrida anulándola, en el extremo a que se refiere el recurso.

Debemos mantener y mantenemos la sentencia de Primer grado confirmándola, dictada en los autos de Menor Cuantía seguidos con el número trescientos veintiocho del año mil novecientos noventa y tres en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Lorenzo de El Escorial, de fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y seis.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas del presente recurso, pero han de ser impuestas las correspondientes a la demanda reconvencional y las del recurso de apelación promovido por la parte demandada reconviniente a esa parte procesal.

Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Francisco Marín Castán.- José de Asís Garrote.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.