STS, 28 de Abril de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1697/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por delito intentado de robo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Carlos Valero Saez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de El Ferrol, instruyó sumario con el número 146 de 1.996, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Como tal expresamente se declaran: Sobre las 17,30 horas del día 19 de Junio de 1996, el ahora acusado Carlos Francisco, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por las sentencias de fecha 19 de mayo 1990 (firme el 22/10/90), por un delito de robo, a la pena de 5 años de prisión menor, del 22 de abril de 1988 (firme el 19/2/91), por hurto, a la pena de 3 meses de arresto mayor y la de 24 de septiembre de 1992 (firme el 24/9/92), por otro delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa, habiéndose apreciado en todas ellas la agravante de reincidencia, movido por un ánimo de lucro, penetró en la peluquería que Camilatenía en la CARRETERA000, número NUM000, en la ciudad de Ferrol, haciéndolo a través de una ventana situada en la zona posterior del local, pasando a su interior, en donde se apoderó de 34.805 pesetas, que contenían los monederos depositados, pertenecientes a la citada propietaria y a una empleada del establecimiento, María Teresa, que se hallaban trabajando en el mismo, siendo recuperado aquel dinero, sin que el acusado pudiera disponer de él, ya que fue inmediatamente perseguido al abandonar el lugar por el vecino Francisco, que consiguió darle alcance, reteniéndolo hasta que se personaron en el lugar efectivos del Cuerpo Nacional de Policía".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Franciscocomo autor penalmente responsable del delito intentado de robo ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de veintidós de meses de prisión, accesorias de inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Francisco, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.- Con el presente motivo se pretende demostrar la aplicación indebida del artículo 241.1º del Código Penal, en tanto que se aprecia la concurrencia del subtipo agravado de cometer el delito en local abierto al público, sin que concurran los elementos necesarios.- MOTIVO SEGUNDO.- Con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22, número 8 (agravante por reincidencia) en relación con los arts. 66.1º del Código Penal de 1.995 en relación con el art. 118 del Código Penal de 1.973.- Con el presente motivo se pretende demostrar la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, toda vez que los antecedentes penales del recurrente, en el momento de dictar sentencia debían considerarse como cancelados.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Abril de 1.998.
El inicial motivo se interpone por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 241.1º del Código Penal en cuanto la Sala de instancia consideró la existencia del subtipo agravado de "local abierto al público".
Desde las sentencias de 16 y 27 de junio de 1.997 que fué cuando se planteó el problema, la jurisprudencia ha sido pacífica en establecer que aún comprendiendo lo difícil que supone hacer interpretación exacta de esta figura agravatoria surgida "ex novo" en el vigente Código Penal sin una verdadera y comprensible razón de ser y cuya existencia ya ha sido muy criticada por la doctrina que de ella se ha ocupado, la verdad es que hemos de considerar acertada la solución a que llega la sentencia recurrida, a cuyos argumentos hemos de agregar brevemente los que siguen: a) Algunas otras Audiencias Provinciales, que lógicamente han sido las primeras en conocer de esta problemática, nos indican, por ejemplo, que en los supuestos de casa habitada y edificio público la agravación se aplica cuando el hecho se comete en cualquier momento del día o la noche dada la mayor peligrosidad que entraña la posible existencia de moradores, en el primer caso, y en el edificio público por la función que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales a que se contra ese precepto, y cuya naturaleza aquí se discute, " no se desarrolla una función de especial relevancia pública o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad de las personas, por lo que el fundamento de la agravación prevista en el número 1º del artículo 241 del Código Penal no puede ser otro que el riesgo que pueda derivarse para las personas que pueden encontrarse en su interior cuando se comete el robo, pero tal riesgo en modo alguno existe fuera de las horas de apertura, de tal modo que la agravación no puede extenderse más allá de esas horas". (sentencias, entre alguna otra, de la Audiencia de Salamanca de 8 de noviembre de 1.996 y de Córdoba de 17 de enero de 1.997). b) En el plano doctrinal, y dentro de lo hasta ahora poco escrito, se llega a esa misma conclusión, cuando se indica que a partir de proyecto de Código Penal de 1.992 se sustituyó el concepto de "edificio público" por el absolutamente "injustificable" de "local abierto al público", que se estimó omnicomprensivo y que supone una descripción amplísima que acoge desde los edificios públicos en sentido estricto hasta cualquier lugar que está a disposición de toda persona que en él quiera entrar, añadiéndose que "para intentar buscar una interpretación que no conduzca al absurdo, hemos de separar el concepto de acuerdo con el horario, y, en este sentido la voluntad de Código no puede ser otra que durante el tiempo de cierre (ya sucedía así con las viejas casas públicas) sólo puede cometerse el delito de entrada indebida del artículo 204.1 del mismo texto legal, por lo que el único espacio legal que le queda al robo cualificado en locales abiertos al público es el tiempo de apertura de los mismos". c) En todo caso, y esto creemos que es esencial, si se hiciera una interpretación amplia como pretende el Ministerio Fiscal, el tipo base del robo con fuerza en las cosas (artículos 238 y 240) quedaría casi desprovisto de contenido, pués, si bién nos fijamos, se reduciría prácticamente a los robos de automóviles y poco más, conclusión que no pudo ser querida por el legislador pués ello significaría convertir la regla general en excepción y, además, en perjuicio del reo. d) Finalmente, el absurdo a que se refiere el recurrente, y que ante hemos indicado, no lo es tanto si tenemos en cuenta que hoy día en los grandes almacenes, y no digamos en otros establecimientos como las joyerías, los objetos y productos de mayor valor se hallan protegidos por sistemas de cierre individual o colectivo, lo que necesariamente obliga al agente comisor al uso de la fuerza para su obtención. Además, tampoco cabe olvidar que el precepto no solamente se refiere a locales en si mismos considerados, sino también a "cualquiera de sus dependencias", dependencias que pueden estar perfectamente cerradas y sin público durante el horario de apertura de aquellos.
Con la misma sede procesal del anterior se alega infracción de ley por haberse aplicado de modo indebido la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal. Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
En efecto, según reiteradísima jurisprudencia, y dada la antiguedad de la sentencias, al no constar en el "factum" la fecha de extinción de las condenas, que es la del día inicial para el cómputo del plazo, no podemos saber de modo adecuado si esas condenas ya fueron objeto de rehabilitación o, en todo caso pudo serlo al momento de la comisión de los hechos que ahora se enjuician, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 118 del anterior Código y 22.8ª, párrafo segundo, del vigente, esos antecedentes penales no pueden ser computados a efectos de la agravación por reincidencia.
Se admite el motivo. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Carlos Francisco, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo. Se declaran de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de El Ferrol, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de robo contra Carlos Francisco, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001, nacido en Valdoviño el día 28 de marzo de 1970, hijo de Carlos Joséy de Elsa, con domicilio en FERROL, DIRECCION000NUM002P13-2º B, con antecedentes penales, en prisión desde el 23 de mayo de 1997; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, no es aplicable al encausado la agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del vigente Código Penal. III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Franciscocomo autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión y accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Remítase fax a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda con el contenido de este fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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