STS 1565/2000, 10 de Octubre de 2000
| Ponente | APARICIO CALVO-RUIZ, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2000:7234 |
| Número de Recurso | 1283/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1565/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 10 de febrero de mil novecientos noventa y nueve que absolvió al acusado JA.B.A. del delito del deber de prestación del servicio militar, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.J.A.C., siendo también parte recurrida el mencionado acusado, estando representado por la Procuradora Sra. D. M.G.S. .
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Tafaya, instruyó Procedimiento, Abreviado con el número 98 de 1998, contra J.B.A.
y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección
) que, con fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y nueve , dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra el deber de prestar el Servicio Militar, comprendido y penado en el artículo 604 del Código Penal de la L.O. 10 /95, en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/98, y estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, JA.B.A., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cuatro años de inhabilitación, accesorias y costas.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicita la libre absolución de su defendido >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley. Se formula al amparo del artículo 849 n:1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de las circunstancias del artículo 20.5 y 7 en relación al artículo 604, todos ellos del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitó la impugnación , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de octubre de 2000
UNICO.- 1. El Ministerio Fiscal formaliza el presente recurso de casación por Infracción de Ley por un único motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación de las circunstancias 5ª y 7ª del art. 20 del C.P., contra la sentencia de 10 de febrero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra que absolvió a JA.B.A. del delito de negativa a prestar el servicio militar, tipificado en el art. 604 del C.P.
Sostiene, en síntesis, la sentencia recurrida que los hechos declarados probados integran todos los elementos del delito previsto en el art. 604 del Código Penal, para luego argumentar que se está en una legalidad transitoria que ha relativizado el cumplimiento del servicio militar por la decisión, ya adoptada, de suprimirlo y sustituirlo por un ejército profesional dentro del cambio social operado al respecto en la sociedad española, para estimar en definitiva que en esta situación, concurre en la conducta enjuiciada las eximentes quinta y séptima del art.
20 del Código Penal -estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho--, que aparecen más reforzadas incluso tras la vigencia de la Ley Orgánica 7/98 que suprime las penas de prisión y disminuye la de inhabilitación.
Contra esa interpretación se alza el Ministerio Fiscal en el presente recurso que debe prosperar.
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- Sin duda -como estableció la sentencia de esta Sala 37/2000 de 15 de enero-, "el origen y fundamento de la naturaleza obligatoria de la Ley, singularmente la penal, debe encontrarse en la sintonía con la sociedad, de alguna manera toda Ley debe ser c ristalización de un generalizado proceso de convicción social, por ello cuando una Ley penal carece de tal sintonía se abre un peligroso divorcio entre legalidad y realidad social que es preciso reencontrar. Esta situación se ha dado en relación a la existencia de un servicio militar obligatorio y de una prestación social sustitutoria, y en el anuncio de un cambio de modelo en las Fuerzas Armadas para pasar del sistema actual a un ejército profesional que va a suponer la desaparición del deber de prestación personal ya de un servicio de armas o de un servicio social, con la consiguiente penalización en caso de incumplimiento".
Esta situación ya anunciada, no puede desconocer la legalidad vigente hasta tanto no se produzca el cambio de modelo en las fuerzas Armadas que, por razones obvias, es complejo y no puede hacerse de forma instantánea. Precisamente atendiendo a esta situación se promulgó la L.O. 7/98, de 5 de octubre, que produjo una importante suavización de la respuesta punitiva, más acompasada y proporcionada, máxime si se tiene en cuenta su anunciada provisionalidad como pone de manifiesto su Exposición de motivos pero que, mientras esté en vigor, debe ser aplicada por los Juzgados y tribunales, pues precisamente el único límite a la independencia consustancial al poder judicial, está constituido por el sometimiento a la Ley como establece el art. 117-1º de la C.E. Cualquier voluntarismo judicial, por bien intencionado que sea en cuanto se aparte del principio de vinculación del Juez a la Ley, no puede prosperar pues vendría a suponer la sustitución de la conciencia colectiva expresada en la Ley, que en cuanto democrática es la expresión de la voluntad general por la propia voluntad de los órganos jurisdiccionales. Mientas tanto la aplicación de la ley puede suavizarse, cuando proceda, con la proposición al gobierno de exposición razonada en los términos del párrafo tercero del art. 4 del Código Penal, hasta la petición de indulto con posibilidad de suspender la aplicación de la pena, pero no es admisible su pura y simple inaplicación basada en eximentes de estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho que no pueden aceptarse.
3- Las sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 1999 y 19 de enero de 1999, han rechazado en casos iguales al aquí enjuiciado, los dos eximentes aplicados por la Sala a quo.
Como recordaba la primera el estado de necesidad, presupone la existencia de un conflicto entre bienes que obliga a sacrificar uno de ellos operando como causa de justificación, cuando los bienes en conflicto son desiguales o como causa de inculpabilidad si son iguales. El sacrificio sobre uno de esos bienes ha de ser necesario, si no existe otra alternativa (STS 19-1-98).El bien de la defensa nacional tutelado por el ordenamiento penal se impone a todos los ciudadanos españoles (STC 60/91, de 14 de marzo) y puede ser un límite constitucionalmente posible a la libertad ideológica como recordaba la STS. 27-6-97, que no puede erigirse, en estos casos, en causa de justificación por falta de conflicto inevitable, cuando existe, una alternativa como la prestación social sustitutoria, que está en el mismo plano de exigencia que el propio servicio militar obligatorio, que permite defender eficazmente la libertad de conciencia, por lo que tampoco puede prosperar la eximente de cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que, por otra parte, como señala acertadamente el Fiscal, carece de fundamentación en la sentencia impugnada.
El recurso ha de ser estimado
F A L L A M O S
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por .Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 10 de febrero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra por delito de negativa a cumplir el servicio militar, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y al recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Navarra, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Tafaya, seguida por un delito contra el deber de prestar el servicio militar, contra el acusado JA.B.A. hijo de Alberto y Marina, con D.N.I.N.4.6.2., nacido en P. (Navarra), el día 9 de mayo de 1976; con domicilio E.T.(.N.C.E.P.N.9., insolvente y en libertad por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. SR.D.J.A.C.S. hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional.
Por tales fundamentos, los hechos probados constituyen un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar previsto en el art. 604 del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre.
Es autor del indicado delito JA.B.A..
No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que se impondrá la pena en su extensión mínima habida cuenta de la naturaleza del delito y la reconocida provisionalidad de la situación actual que exige, por imperativo de justicia, fijar la extensión de la pena en el mínimo legal.
Procede imponer al ahora condenado JA.B.A. las costas de la primera instancia.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado JA.B.A., como autor criminalmente responsable de un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.
Se le imponen las costas de la primera instancia. Las de casación se declaran de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. S.D.J.A.C., mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 13 de Diciembre de 2001
...en este punto hacer propia la doctrina de casación transcrita en la Sentencia de instancia, a la que cabe añadir la posterior STS de 10 de octubre de 2000, dictada en causa por idéntico delito al de la presente, en la que se proclama que "esta situación ya anunciada, no puede desconocer la ......