STS, 14 de Febrero de 2003

En el procedimiento contencioso disciplinario militar ordinario nº 197/00, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia el día 8 de Mayo de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 197/00 interpuesto por el Guardia Civil D. Gregorio contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 8 de junio de 2000 por la que se le impuso la sanción de pérdida de destino como responsable en concepto de autor de una falta grave de "la falta de subordinación cuando no constituya delito" de las previstas en el punto 16 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa del 20 de septiembre de 2000, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la primeramente citada, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones formuladas por el recurrente".

Los hechos que fundamentan el anterior fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes: "A las 11,45 horas del día 18 de octubre de 1999, el Guardia Civil Gregorio , en situación de baja para el servicio, recibió en su domicilio una llamada telefónica del Sargento encargado de la Oficina de la Plana Mayor del Subsector de La Rioja, en la que se le requería para que se presentase en dicha oficina, al objeto de recibir una comunicación del Tribunal Médico Militar Regional de Burgos o bien hiciese uso de representación legal. Orden de comparecencia ante la que el expedientado contestó a su superior jerárquico que él se hallaba de baja, que el médico le había aconsejado que no fuese, que no lo pensaba hacer y que le llevasen la notificación a su domicilio.

Ante dicha negativa, el Capitán jefe del Subsector de La Rioja contactó telefónicamente con el encartado, ordenándole de forma expresa, clara y concreta que a las 10,00 horas del día siguiente, el 19 del mismo mes, compareciese en su despacho, a fin de recibir de dicho Oficial las recomendaciones e instrucciones que considerara oportunas, orden ante la que el expedientado preguntó de qué tipo de recomendaciones se trataba, añadiendo que no pensaba presentarse por considerarlo perjudicial para su salud.

Asimismo, el día 18 de octubre de 1999, el Guardia Civil Gregorio remitió, vía fax, al citado Oficial escrito de la misma fecha, datado y firmado por el mismo, en el que exponía pormenorizadamente todo lo sucedido respecto a las llamadas telefónicas anteriores y solicitaba la remisión de la referida comunicación del Tribunal Médico Militar Regional de Burgos y la suspensión de la orden de presencia ante el indicado capitán, y al que adjuntaba informes médicos del mismo día, emitidos, respectivamente, por la Doctora Dª Marí Trini , donde consta que el paciente debe estar tranquilo y no estar en ningún ambiente que le altere, y por el Dr. D. Alejandro , en la que se expone que el encartado está siendo tratado en su consulta por ansiedad reactiva, aconsejándose evite situaciones que alteren su estado anímico mientras esté de baja. Consta fehacientemente que llegado el momento en que el expedientado debió haberse presentado ante el Capitán Jefe del Subsector, esto es, las 10.00 horas del día 19 de octubre de 1999, en cumplimiento de la orden referida, éste no se presentó, desobedeciendo así la orden expresa, clara y concreta dada por dicho Oficial, siéndole remitida posteriormente la notificación del Tribunal Médico Militar Regional a su domicilio, a fin de dar cumplimiento a la tramitación ulterior de dicho documento. Solicitado por el Capitán Jefe del Subsector de La Rioja, con fecha 21 de octubre de 1999, el Comandante Médico Jefe del Servicio de Sanidad de la 10ª Zona de la Guardia Civil, emitió un informe en el que consta que la enfermedad que padece el expedientado no le imposibilita para hacer acto de presencia ante dicho Oficial".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, la representación procesal de D. Gregorio en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Central con fecha 24 de mayo de 2002,. anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la misma, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 11 de Julio de 2002 en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

En el citado escrito de preparación, el promovente precisó que los motivos en que se funda dicho recurso son los establecidos en la letra d) del apartado 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia correspondiente, considerando, en concreto, infringido por su indebida aplicación el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y entendiendo que también se ha producido una incorrecta aplicación de los arts. 24 y 25 CE y del art. 5 de la reseñada Ley Orgánica 11/91.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, la representación procesal del recurrente D. Gregorio interpuso recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 24 de julio de 2002, en el que se articuló dicho recurso con base en tres motivos: el primero de ellos por indebida aplicación del art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/91, alegando que el relato de hechos probados de la Sentencia del Tribunal Militar Central omite un hecho de indudable importancia que consta plenamente acreditado en las actuaciones y no contradice el relato fáctico de la resolución judicial, refiriéndose al informe médico obrante al folio 65 que, a su juicio conlleva la necesidad de que el Guardia Civil Gregorio evitase el contacto con sus superiores y con la Unidad lo que trae consigo la concurrencia de una causa de justificación de la no presencia del mismo cuando fue convocado a la Unidad para la notificación que había de realizársele del dictamen del Tribunal Militar Médico Regional de Burgos. En el mismo motivo entiende que, para la aplicación de la falta, se ha utilizado con amplitud e indeterminación el concepto de servicio. De todo ello concluye que no ha existido incumplimiento de orden o desobediencia. En segundo lugar, invoca el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad absoluta que considera se vulnera asimismo por no concurrir los elementos definidores de la falta aplicada. Por último, como tercer motivo, considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad e individualización de la sanción, toda vez que se ha utilizado la mas grave de las existentes, dentro de las previstas, lo que se conjuga de manera incorrecta con la entidad del hecho y las circunstancias personales y profesionales del promovente.

Una vez interpuesto el presente recurso de casación y admitido el mismo se dió traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que formalizara su escrito de oposición, lo que efectuó en forma presentando el mismo en fecha 1 de Octubre de 2002, solicitando se dicte Sentencia declarando no haber lugar al recurso por ser plenamente ajustada a derecho la que se recurre.

Por providencia de fecha 29 de Octubre de 2002 se señaló el día 12 de Febrero de 2003 para la votación y fallo del presente recurso, fecha en la cual se llevó a efecto dicha actuación procesal.

Se articula el primer motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entendiendo la parte que se infringe en la Sentencia el art. 8.16 de la LO 11/1991, en relación con el principio de legalidad (art. 25.1 CE) y con el art. 5 de la propia Ley Disciplinaria del Benemérito Cuerpo. Paralelamente considera en el segundo motivo, que el impugnante entiende "está interrelacionado" con el anterior, que se ha infringido la tipicidad en su vertiente de tipicidad absoluta.

El razonamiento en el que se basa el motivo tiene los siguientes aspectos: Se ha producido una indebida aplicación - informa el interesado - del precepto sancionador por una doble perspectiva: afirma que hay una inconcreción y falta del carácter de orden en la que se ha tenido como tal y, de otro lado, señala que no existe desobediencia por parte del sujeto pasivo, toda vez que concurría una causa justa, suficiente y legítima de su comportamiento que ha de entenderse como causa de justificación, como se demuestra en los informes médicos obrantes en las actuaciones. En otro apartado precisa también que la presunta orden dictada no debe ser calificada como "relativa al servicio", a la vista del contenido de los arts. 15 y 19 del Código Penal Militar, sin que pueda utilizarse de una manera indeterminada el concepto de servicio porque ello daría lugar al exceso y en última instancia a la arbitrariedad en el sentido de que no existiría límite para las órdenes que pudiese dictar cualquier militar amparado en su situación jerárquica de superior, entrando en valoraciones sobre la legitimidad plena de la orden a efectos de poder calificarse la conducta del promovente como incumplimiento o desobediencia. De todo ello también deduce, en último lugar, ya dentro del que brevemente analiza como motivo segundo, la falta de tipicidad absoluta.

Sistematizando, por tanto, los diversos extremos que hemos señalado, debemos comenzar por el análisis del precepto contenido en el art. 8.16 de la LO 11/1991, que tipifica como falta grave "la falta de subordinación cuando no constituya delito". Existen dos tipos de conductas incluidas en este precepto: una, que atenta contra el deber de respeto al superior (que ha de interpretarse a la luz del tipo delictivo del art. 101 del CPM, de insulto a superior) y otra, que se refiere a la desobediencia (en relación en este caso con el art. 102 del CPM). Es decir, habrá insubordinación en el primer caso en las formas residuales de coacciones, amenazas o injurias cuando no revistan el carácter de delito y, en el segundo grupo de conductas, quedará afectado el bien jurídico de la obediencia en el cumplimiento de órdenes legítimas.

Los valores protegidos en este último sentido, que son los que se han quebrantado en los hechos objeto de análisis en estas actuaciones, han de ponerse en conexión con los arts. 32 y 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas - de obligado cumplimiento en el ámbito de la Guardia Civil como hemos reconocido de manera general en la jurisprudencia de esta Sala - que establecen los límites del deber de obediencia con la declaración general del primero de ellos, que formula como obligación del militar la de "acatar las órdenes de sus jefe" cualquiera que sea su grado, con la salvedad (art. 34 RROO) de que las órdenes "entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución", todo ello dentro del deber general de respeto y lealtad en el marco del mantenimiento de la disciplina que, como dice el art. 28 de las propias RROO, "obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado".

Este deber general ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Sala en doctrina constante, proclamada entre otras en las SS de 17.04, 17.06, 6.07 y 20.10 de 1992, 18.10.96, 15.4 y 15.5 de 1997; 16.06.98; 17.05.99; 23.02.00; 2.03 y 15.10 de 2001 y 20-12-02. En todas ellas se proclama que la respuesta a la desobediencia a una orden , que tenga la condición de legítima puede enmarcarse en el ámbito penal o en el disciplinario, siendo los criterios para la debida conceptuación de un hecho como atentatorio a la disciplina, como delito o como falta, la ponderación de la gravedad del mismo, de la entidad del mandato, de las consecuencias de su incumplimiento y de la entidad y trascendencia del acto de insubordinación de que se trate, criterios éstos que son los que se ponderarán a los efectos de la corrección e incardinación de las conductas que se analicen.

En el caso presente, nos encontramos con que la descripción del relato fáctico contenida en la Sentencia objeto de impugnación no deja lugar a dudas sobre la existencia de una orden legítima, que no fue cumplida, que es la que de una manera expresa y concreta dicta el Capitán Jefe del Subsector de La Rioja de forma telefónica al encartado Guardia Civil Gregorio ordenándole que se presente al día siguiente de la conversación a las 10 horas en su despacho, a fin de recibir "las recomendaciones e instrucciones que considere oportunas". Dicha orden que se promueve el día 18 de octubre de 1999 es consecutiva a una llamada previa del Sargento encargado de la Oficina de la Plana mayor del Subsector en la que se requirió asimismo al citado Guardia Civil a su personación "al objeto de recibir una comunicación del Tribunal Médico Regional de Burgos, otorgándosele la posibilidad de que podría hacerse cargo de la misma a través de un representante legal". Ya en esta primera llamada, el encartado se opone alegando "que él se hallaba de baja", "que no lo pensaba hacer y que le llevasen la notificación a su domicilio", argumentos éstos que también expone en la posterior comunicación de la orden por el Capitán, señalando "que no pensaba presentarse por considerarlo perjudicial para su salud", según el relato de hechos, que no ha sido objeto de impugnación por la parte. Ya puede apreciarse una postura contumaz e ilógica de oposición infundada a personarse en el Acuartelamiento en la primera de las llamadas, pero es en la segunda en donde de forma que no deja lugar a dudas, el Capitán del Subsector dicta una orden precisa y de fácil comprensión, a cuyo cumplimiento vuelve a mostrarse reticente el inculpado que en el mismo día redacta un escrito y lo remite en unión de dos informes médicos uno de los cuales lleva fecha de la misma mañana de los hechos (18.10.99) y el otro, aunque sin fecha, al parecer está emitido en la tarde del mismo día. En ambos se dice que el paciente debe estar tranquilo y no en ambiente que le altere (el de la Doctora Marí Trini ) y que "está siendo tratado por ansiedad reactiva, aconsejándose evite situaciones que alteren su estado anímico mientras esté de baja", (conforme al dictamen del doctor Alejandro ). Como puede comprobarse en ningún caso vienen a establecer las indicaciones facultativas una imperatividad o imposibilidad de personación para el cumplimiento de la orden, sino únicamente meras advertencias o cautelas genéricas y abstractas. De otro lado, tales informes han de interpretarse también conjuntamente con el que realiza el Comandante Médico Jefe del Servicio de Sanidad de la Décima Zona de la Guardia Civil, en fecha 21 de Octubre de 1999, haciendo constar claramente que "la enfermedad que padece el expedientado no le imposibilita para hacer acto de presencia ante dicho Oficial".

A juicio de la Sala, la expresada orden del Capitán tiene las características de legitimidad derivadas de emitirse dentro del ámbito de sus competencias como mando, que abarcan lógicamente las de verificar un control del personal que se encuentra de baja, así como, en este caso, previsiblemente garantizar las notificaciones de la evolución que se comuniquen por los Tribunales Médicos Militares y conocer en qué medida pueden incidir las mismas en la aptitud para el servicio o la incorporación al mismo del personal a sus órdenes. El Oficial no explica en concreto cual va a ser el contenido de las "recomendaciones e instrucciones" que va a dictar, ni tiene porqué hacerlo, ni ello obsta a la pertinencia de la citación a su subordinado, aunque no se conozcan específicamente los contenidos y objeto de la misma. Obviamente, la orden en modo alguno queda afectada por los límites de legalidad a que se refiere el art. 34 de las RROO a que antes hacíamos mención, sin que, además, pueda objetarse ninguna razón de falta de oportunidad para la emisión de la misma.

Relacionando esta consideración con el concepto de orden contenido en el art. 19 del Código Penal Militar, a cuyo tenor se precisa que es "todo mandato relativo al servicio que un militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta", entendemos que la que estamos describiendo es adecuada, y como hemos establecido, ajustada a derecho y corresponde sin duda a las atribuciones que como superior incumben al Capitán de la Unidad del Subsector de La Rioja en que se producen los hechos. Cumple ahora analizar en que medida la misma es "relativa al servicio". La afectación relevante ó estricta del servicio es uno de los elementos mas trascendentales para caracterizar la gravedad como delito, falta muy grave, falta grave o falta leve, de las diversas infracciones en las que se produce una actitud desobediente o insubordinada, dando lugar al abanico de conductas tipificadas que van desde el delito de desobediencia a la leve inexactitud en el cumplimiento. En el presente caso, la afectación y perjuicio del servicio no ha sido ciertamente de entidad pero ello no obsta para que entendamos que existe un claro y evidente quebrantamiento voluntario de la disciplina con la negativa a la personación ante su Capitán por parte del Guardia Civil encartado y que los hechos obviamente son potencialmente relativos al servicio, por cuanto la formulación de indicaciones u orientaciones previstas por el Oficial, al margen del control sobre el estado médico, ciertamente constituyen expresión de facultades del mando, que además ha de conocer las vicisitudes que concurren en todos los componentes de su Unidad, con independencia de otros contenidos o instrucciones que se estimase conveniente dar a conocer al citado Guardia Civil.

Entendiendo, por tanto, que nos encontramos con los requisitos exigidos por la definición de orden en el Código Penal Militar, sin que en ningún momento obviamente se hayan puesto en duda las competencias como superior del Oficial para la emisión de la misma, debemos analizar ahora la alegación de la parte sobre la existencia de causa de justificación.

La pauta médica de mantener vida tranquila y sin alteraciones no puede encontrar en los descritos dictámenes sanitarios que aportó el recurrente el valor que pretende como "causa de justificación", mucho más a la vista del informe antes referenciado del Comandante Médico Jefe del Servicio de Sanidad, en lo que respecta a la infracción disciplinaria de no personación aquí contemplada. Parece deducirse del razonamiento de la parte, aunque no lo formule en términos estrictamente técnico jurídicos, que pretende la apreciación de la circunstancia eximente de "estado de necesidad". Y, ciertamente, no concurren los requisitos para dicho posible reconocimiento de causa de exclusión de la antijuridicidad. En efecto, el estado de necesidad es una situación de peligro en tiempo presente de los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos. Su nota esencial está en la inexcusabilidad del remedio o en la inevitabilidad del mal que constriñe al sujeto a la acción lesiva de los bienes ajenos o a optar por una decisión que perturba o perjudica a un bien jurídico para conseguir salvar o proteger otro bien de igual valor. Nuestro Código Penal, cuyos preceptos en este extremo son extrapolables al ámbito disciplinario, exige, en el nº 5 del art. 20, que se evite un mal "propio o ajeno" cuando se lesiona el bien jurídico de otra persona o se "infrinja un deber", con los requisitos de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado, por último, no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

En el presente caso no puede considerarse probada la trascendencia y realidad del mal que amenaza o que se produzca una situación límite que pueda dar lugar a la privación de ningún bien jurídico, habiéndose señalado la conveniencia pero no la imprescindibilidad de mantener permanentemente el aislamiento sereno y tranquilo del paciente, cuyo estado precisamente motivó la baja pero que no le exime de las obligaciones militares correspondientes a dicha situación contenidas en las regulaciones sobre el personal de baja para el servicio en la Guardia Civil a que hacen referencia en diversos extremos la Orden General nº 7 de 19 de marzo de 1997, que tiene por objeto el control de las bajas para el servicio y los deberes de los miembros del Cuerpo que se encuentren en dicha situación, en relación con la Orden General nº 28 de 16 de julio de 1997. Todo ello habida cuenta, por otra parte, de que la personación ante su Capitán de ninguna forma podría entenderse como potencialmente causal de una situación que conllevase una alteración del estado anímico, tal como se manifiesta en el dictamen del Comandante Médico Militar cuyo contenido hemos reflejado, no pudiendo asumirse, en consecuencia, en modo alguno la concurrencia de causa de justificación en la forma invocada por el actor.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

En el mismo sentido debemos considerar que no se produce infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad absoluta, por cuanto hemos reconocido la existencia de una orden legítima, plenamente ajustada a derecho, adecuada y oportuna, con potencial relación con el servicio en el sentido de que, el concepto de servicio abarca distintos aspectos de la vida castrense y no es susceptible de ser restringido a la estricta esfera de la actividad laboral, debiendo quedar interrelacionado con las múltiples vertientes profesionales, funcionales y derivadas del estatuto del militar, pudiendo afirmarse que en el presente caso, la Orden del superior directo perfectamente identificado, sin conocer el sujeto pasivo subordinado la relevancia o trascendencia de los contenidos de la comunicación que se le iba a dirigir, está relacionada con el deber de presencia del subordinado al ser requerido, aún estando de baja, con afectación de la disciplina. Si a eso se une que no es admisible la causa de justificación invocada por el agente, el tipo del art., 8.16 de la LO 11/1991 queda a juicio de la Sala perfectamente incardinado en relación a la conducta desarrollada por el Guardia Civil D. Gregorio descrita en el relato fáctico.

El motivo segundo, en consecuencia, debe ser asimismo desestimado.

Por último invoca la parte el principio de proporcionalidad, considerando inadecuada por excesiva la sanción de pérdida de destino que ha sido impuesta por la autoridad sancionadora. Con respecto a dicho principio de individualización de las sanciones, la jurisprudencia de esta Sala (vid por todas S. de 8.07.02) viene declarando reiteradamente que por proporcionalidad se entiende la adecuada correspondencia entre los hechos que definen la conducta del propio autor que pueden ser tipificados como infracción disciplinaria y las correcciones o sanciones establecidas. En el caso de las faltas graves, la proporcionalidad juega como regla de elección de la mas adecuada de las posibles sanciones a imponer a la conducta que se contempla, a la vista de la entidad y circunstancias de la infracción. Tal elección no constituye una facultad meramente discrecional, sino que ha de ajustarse a la naturaleza de la falta de que se trate, debiendo argumentarse una vez impuesta la susceptibilidad de su revisión en vía contencioso-disciplinaria y también en vía casacional.

El criterio de individualización de la sanción viene a singularizar y especificar a la vista de las circunstancias concurrentes, incluidas las de carácter humano además de las profesionales y ambientales la proyección del criterio de proporcionalidad al caso concreto.

Atendiendo aquí a la configuración de tales extremos y una vez que esta Sala viene asumiendo la posible admisibilidad de la solicitud de modificación de las sanciones en relación a criterios de proporcionalidad como una vertiente mas del principio de legalidad amparado por el art. 25 CE, debemos valorar la decisión adoptada en el presente caso, en el que la Autoridad sancionadora, dentro del catálogo contenido en el apartado 2 del art. 10 de la LO 11/1991, que establece como posibles sanciones a imponer por faltas graves la de pérdida de haberes de cinco a veinte días, el arresto de un mes y un día a dos meses y la pérdida de destino, ha considerado adecuada la elección de la última y más grave de ellas, es decir, la de pérdida de destino.

La Sala entiende como mas ajustada a la situación expuesta la sanción de arresto en la extensión mínima de un més y un día de entre las previstas en el citado art. 10 de la LO 11/1991, ponderando la afectación del servicio, ciertamente limitada en los hechos analizados, así como que, sin perjuicio de que no ha existido alteración singularizada jurídicamente de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, su situación médica ha incidido en sus reacciones lo que en cierta medida explica, aunque de ninguna manera justifica, la impertinencia e incorrección gravemente contraria a la disciplina de su conducta.

Este tercer motivo, en consecuencia, debe ser estimado parcialmente.

En consecuencia,