STS, 4 de Mayo de 2006

La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), interpuso ante esta Sala, con fecha 27 de mayo de 2004, el recurso contencioso-administrativo número 1/71/2004 contra el Real Decreto número 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En su escrito de demanda, de 15 de octubre de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos, tenga por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitir todo ello, y por formalizado el escrito de demanda en el presente recurso contencioso-administrativo, y, en su virtud, previos los trámites de aplicación, dicte sentencia mediante la que se anulen y dejen sin efecto alguna de las siguientes disposiciones del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo :

- El apartado 1 del artículo 39;

- El apartado 2 de la Disposición transitoria segunda, y, el anexo VI al que alude el apartado 4 de la Disposición transitoria segunda, cuando se refiere al establecimiento de las primas correspondiente a las instalaciones del grupo d.1.

- Los apartados 7 y 8 de la misma Disposición transitoria segunda,

todo ello por ser contrarias a las normas legales a las que se somete.».

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 29 de noviembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.».

Por providencia de fechas 17 de enero de 2005, se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a las recurridas IBERDROLA, S.A. y a la PLATAFORMA EMPRESARIAL EÓLICA.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2005, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de pruebas y se concede a la representación de la parte recurrente el plazo de diez días para presentar conclusiones sucintas, lo que efectúa por escrito presentado el 13 de julio de 2005, suplicando sentencia con arreglo a las peticiones deducidas por esa representación procesal. Por Otrosí suplica acordar como diligencias finales la práctica de pruebas documentales ya acordadas en el periodo de práctica de las pruebas mediante providencia de 7 de abril de 2005.

Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2005, se acordó otorgar el plazo de diez días a las recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, IBERDROLA, S.A. y la PLATAFORMA EMPRESARIAL EÓLICA) para conclusiones, evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito de 28 de julio de 2005, suplicando se dicte sentencia en los términos interesados en su escrito de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2005, se tuvo por caducadas en el trámite de conclusiones a la recurridas IBERDROLA, S.A. y a la PLATAFORMA EMPRESARIAL EÓLICA.

Por providencia de fecha 24 de enero de 2006, se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de abril de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), la pretensión de nulidad del artículo 39, apartado 1 y de la Disposición Transitoria Segunda, apartados 2, 4, 7 y 8, en concordancia con el Anexo VI del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas.

El artículo 39.1 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , dice:

1. Instalaciones del grupo d.1:

Tarifa: 70 por 100 durante los primeros 15 años desde su puesta en marcha y 50 por 100 a partir de entonces.

Prima: 20 por 100 durante los primeros 15 años desde su puesta en marcha y 10 por 100 a partir de entonces.

Incentivo: 10 por 100.

2. Instalaciones del grupo d.2:

Tarifa: 70 por 100 durante los primeros 15 años desde su puesta en marcha y 50 por 100 a partir de entonces.

Prima: 20 por 100 durante los primeros 15 años desde su puesta en marcha y 10 por 100 a partir de entonces.

Incentivo: 10 por 100.

3. Instalaciones del grupo d.3:

Tarifa: 60 por 100 durante los primeros 10 años desde su puesta en marcha y 50 por 100 a partir de entonces.

Prima: 10 por 100.

Incentivo: 10 por 100.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40, cuando la categoría d) alcance los 750 MW de potencia instalada se procederá a la revisión de la cuantía de las tarifas y primas expresadas en este artículo.

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La disposición Transitoria Segunda en su apartado 2 refiere:

2. Las instalaciones de producción de energía eléctrica acogidas al Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , que, a la entrada en vigor de este Real Decreto, contaran con inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, dependiente del Ministerio de Economía, dispondrán de un período transitorio hasta el 1 de enero de 2007, durante el cual no les será de aplicación el régimen económico general establecido en el capítulo IV, salvo lo relativo al cálculo y liquidación del coste de los desvíos a que se refiere el artículo 31 de dicho capítulo, que se regirá por la disposición transitoria cuarta.

Estas instalaciones estarán inscritas con una anotación al margen, indicando la particularidad de estar acogidas a un régimen económico transitorio, derivado del Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre .

A cualquier ampliación de una de estas instalaciones le será de aplicación lo establecido en este Real Decreto. A estos efectos, la energía asociada a la ampliación será la parte de energía eléctrica proporcional a la potencia de la ampliación frente a la potencia total de la instalación una vez ampliada, y las referidas a la potencia lo serán por dicha potencia total una vez efectuada la ampliación.

No obstante, estas instalaciones podrán optar por acogerse plenamente a este Real Decreto, mediante comunicación expresa a la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando, en su caso, la correspondiente modificación de su inscripción en función de las categorías, grupos y subgrupos a los que se refiere el artículo 2.1. Una vez acogidos a este Real Decreto, las instalaciones no podrán volver al régimen económico descrito en esta disposición transitoria.

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Y, en su apartado 4:

4. Durante el período transitorio, estas instalaciones cederán su producción o excedentes de energía eléctrica a la empresa distribuidora. El precio de cesión cada hora será igual a la suma del precio final horario del mercado de producción más una prima adicional.

Desde el primer día del mes siguiente al de entrada en vigor de este Real Decreto, las cuantías de estas primas serán las establecidas en el anexo VI. Para los siguientes grupos, la prima vendrá expresada según las correspondientes fórmulas:

a) Grupos a.1 y a.2, de potencia instalada superior a 10 MW pero igual o inferior a 25 MW: prima = a (40 - P)/30.

b) Grupo b.5: prima = b (50 - P)/40.

c) Grupos c.1, c.2 y c.3, de potencia instalada superior a 10 MW pero igual o inferior a 50 MW: prima = d + ([c - d] [50 - P]/40).

d) Grupo d.1, de potencia instalada superior a 15 MW pero igual o inferior a 25 MW: prima = e (35 - P)/20.

e) Grupo d.2, de potencia instalada superior a 15 MW pero igual o inferior a 25 MW: prima = f ([10/13] + [25 - P]/65).

f) Grupo d.3, de potencia instalada superior a 15 MW pero igual o inferior a 25MW: prima = g (40 - P)/30.

Siendo «a» la prima correspondiente al grupo a; «b», la correspondiente al grupo b.4; «c», la correspondiente al grupo c; «d», la correspondiente al grupo denominado «artículo 31»; «e», la correspondiente al grupo d.1; «f», la correspondiente al grupo d.2; «g», la correspondiente al grupo d.3, y «P», la potencia de la instalación, expresada en MW. Todos los grupos están expresados según la notación del anexo VI.».

En su apartado 7, previene:

7. Las instalaciones de tratamiento y reducción de los purines de explotaciones de porcino afectadas por esta disposición transitoria deberán presentar anualmente, ante el organismo competente de la Comunidad Autónoma, con copia a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Comisión Nacional de Energía, como complemento a la memoria-resumen del artículo 14, una auditoría medioambiental en la que quede recogida, al menos, la cantidad de purines de cerdo tratados por la instalación en el año anterior.

El incumplimiento de los requisitos que se determinan en el anexo I, el tratamiento anual de menos del 50 por 100 de la cantidad de purín de cerdo para la que fue diseñada la planta, el tratamiento de otro tipo de residuos o productos distintos al purín de cerdo, así como el hecho de estar instalada la planta en una zona no excedentaria de purines, serán motivos suficientes para que el órgano competente revoque la autorización de la instalación, de acuerdo con la legislación aplicable.

A estas instalaciones no les será de aplicación lo dispuesto en este apartado hasta el 1 de enero de 2005.

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En su apartado 8, establece:

8. Vencido el período transitorio, las instalaciones que aún no se hayan acogido a este Real Decreto migrarán automáticamente, manteniendo su inscripción y categoría en el correspondiente registro administrativo, excepto para los siguientes grupos: el grupo a.1 migrará al subgrupo a.1.2; el grupo b.2, al subgrupo b.2.1, y los grupos b.6, b.7 y b.8, al grupo b.8.

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Y, el Anexo VI, bajo el epígrafe «Primas de las instalaciones a las que se refiere la disposición transitoria segunda de este Real Decreto», refiere:

Primas

Grupo Tipo Instalación Potencia (MW) Prima (Cent. ¤/kWh)

1. a.1 y a.2 P‹10 1,9399

2. b.2 2,7500

   b.3 3,0373

   b.4 3,0373

   b.6 3,4224

   b.7 2,5970

3. P‹10 1,8244

   Artículo 31. 0,4935

4. d.1 2,6853

   d.2 2,3729

   d.3 1,5180

Sobre el marco jurídico aplicable.

Antes de abordar el examen de los concretos motivos de impugnación formulados contra determinadas disposiciones del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , resulta oportuno recordar el marco jurídico en que se incardina esta norma reglamentaria, según dijimos en la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 (R 129/2004 ):

La Ley 54/1997 de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico estableció en su Capítulo II del Título IV (artículos 27 y siguientes) un régimen especial de producción de energía eléctrica, diferenciado del ordinario, dirigido a la consecución de objetivos tales como la mejora de la eficiencia energética, la reducción del consumo y la protección del medio ambiente, por otra parte, necesarios en función de los compromisos adquiridos por España en la reducción de gases productores de efecto invernadero. El artículo 30, en sus apartados 4 y 5 establece el derecho a una prima complementaria para estos productores, facultando al Gobierno para su determinación.

En desarrollo de la Ley del Sector Eléctrico se dictó el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre . En sus artículos 27.3 (instalaciones de autoproductores), 28.2 (grupos b.2 -instalaciones que únicamente utilicen como energía primaria energía eólica-, b.3 -energía que únicamente utilicen como energía primaria energía geotérmica, energía de las olas, de las mareas y de rocas calientes y secas-, b.4 -centrales hidroeléctricas cuya potencia no sea superior a 10 MW-, b.6 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa primaria-y b.7 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa secundaria-), 29.2 (instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía procedentes de residuos), y 30.2 (instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y servicios) se dispuso la actualización anual de las primas por el Ministerio de Industria y Energía, de acuerdo con los criterios establecidos en cada uno de estos preceptos. En relación con los precios de las mencionados energías renovables, el artículo 28.3 dispone que "estos precios se actualizarán con los criterios establecidos en el apartado anterior".

Los Reales Decretos de tarifas habían venido realizando anualmente la referida actualización. Sin embargo, en el Real Decreto 1802/2003 de 26 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2004 no se incluye la misma, expresándose en su preámbulo que "no se modifican las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998 por estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo de los precios y primas de este tipo de instalaciones que permita dar previsibilidad a su evolución".

Con posterioridad se aprueba el Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo , que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Su entrada en vigor se produjo al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 28 de marzo de 2004, quedando derogado expresamente el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre .

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En la Exposición de Motivos del Real Decreto 436/2004 , se razona cuáles son los objetivos de la norma reglamentaria en relación con la regulación del régimen económico de la producción de energía eléctrica en régimen especial:

[...] Este Real Decreto tiene por objeto unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones. Se pretende con él seguir el camino iniciado con el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración, con una ventaja añadida, como es el hecho de poder aprovechar al propio tiempo la estabilidad que ha venido a proporcionar, para el conjunto del sistema, el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , de Metodología para la Aprobación de la Tarifa Eléctrica Media o de Referencia, para dotar a quienes han decidido o decidan en el futuro próximo apostar por el régimen especial de un marco regulatorio duradero, objetivo y transparente.

Para conseguirlo, se define un sistema basado en la libre voluntad del titular de la instalación, que puede optar por vender su producción o excedentes de energía eléctrica al distribuidor, percibiendo por ello una retribución en forma de tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, que se define como un porcentaje de la tarifa eléctrica media o de referencia regulada en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , y que, por tanto, indirectamente, está basada en el precio del mercado de producción, o bien por vender dicha producción o excedentes directamente en el mercado diario, en el mercado a plazo o a través de un contrato bilateral, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado, más un incentivo por participar en él y una prima, si la instalación concreta tiene derecho a percibirla. Este incentivo y esta prima complementaria se definen también genéricamente como un porcentaje de la tarifa eléctrica media o de referencia, si bien posteriormente se concreta, caso por caso, teniendo en cuenta los criterios a que se refiere el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico.

Cualquiera que sea el mecanismo retributivo por el que se opte, el Real Decreto garantiza a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios [...].

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Los artículos 6 y 7 del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre , que modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, en relación con las instalaciones acogidas a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 436/2004 , respectivamente, procede a reconocer el derecho de actualización de las primas correspondientes al Grupo d.1 de acuerdo con la variación interanual de los tipos de interés, de la tarifa media o de referencia y del precio del gas, y modifica el valor de las primas, en los siguientes términos:

Artículo 6. Instalaciones acogidas a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

El primer párrafo del apartado 5 de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, queda redactado en los siguientes términos:

Las primas correspondientes a los grupos a.1, a.2, d.1, d.2 y d.3 se actualizarán anualmente por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con la variación interanual de los tipos de interés, de la tarifa media o de referencia y del precio del gas, con la aplicación de la siguiente fórmula:

(Pa+1 + Ca+1) = (1+ [0,25 . TI + 0,5 . PG + 0,25 . TMR]) . (Pa + Ca).

Siendo:

Pa+1: estimación, para el año en el que se calcula la tarifa media o de referencia (a + 1) de la media anual del precio final horario del mercado de producción. Será realizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Ca+1: prima de cada grupo para el año en el que se calcula la tarifa media o de referencia (a+1).

TI: variación del Euribor a tres meses correspondiente al último mes cerrado previo a la determinación de la tarifa media o de referencia para el año a+1 con respecto a la misma fecha del año anterior (a-1).

PG: variación media anual de la tarifa firme de gas natural de un consumidor tipo de 40 Mte/año en el año móvil correspondiente al último mes cerrado previo a la determinación de la tarifa media o de referencia para el año a+1 con respecto a la misma fecha del año anterior (a-1).

(TMR): variación de la tarifa media o de referencia entre el año para el que se calcula la tarifa media o de referencia (a+1) y el año actual (a).

Pa: media anual del precio final horario del mercado de producción en el año actual (a).

Ca: prima de cada grupo para el año actual (a)

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Artículo 7. Modificación de los valores de las primas de las instalaciones tipo a.1 y a.2 que utilicen como combustible fuel-oil y d.1 acogidas a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , en los siguientes términos:

Se modifican las primas del anexo VI del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establecidas para las instalaciones del grupo a, tipos a.1 y a.2 que utilicen como combustible fuel-oil, y las del grupo d y tipo d.1, cuyos valores quedan fijados en 3,2424 céntimos de euro/kWh.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 39.1 y de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 4 del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

La Asociación Empresarial actora, funda la pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo 39, apartado 1 y de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 4, en concordancia con el Anexo VI, que se articula al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con base a la infracción de los artículos 15.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico, en relación con lo dispuesto en los artículos 16.1, 6 y 7, 30.3 y 4 del referido texto legal , considerando que la retribución de la electricidad producida por las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de porcino acogidas al Grupo d.1 del Régimen especial de producción de energía eléctrica, resulta insuficiente para cubrir los costes necesarios para el desarrollo de la actividad.

Se argumenta en desarrollo de esta pretensión de nulidad de las disposiciones citadas, que la retribución de las tarifas, primas e incentivos aplicables al Grupo d.1, vulnera «el principio de autofinanciación del servicio» que prestan las Compañías eléctricas, que se desprende del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico , y que impone que la tarifa retribuya suficientemente las actividades reguladas, de modo que se asegure el equilibrio económico-financiero de las Compañías eléctricas, y se realicen los objetivos de suministro a los consumidores de forma regular y, seguidamente se expone, que la retribución fijada de los purines «no permite conseguir una tasa de rentabilidad razonable de las inversiones con referencia al mercado de capitales» infringiendo el artículo 30.1 de la Ley del Sector Eléctrico .

Se introducen en la formulación de este primer motivo de impugnación, diversas alegaciones sobre que la determinación de la tarifa del Grupo d.1 en el Real Decreto 436/2004 , se convierte en «un acto reglado cuando se refiere a asignación de las cantidades correspondientes y se circunscriba al cumplimiento de criterios y fines específicos», estimando que la disposición ha infringido el artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico, al producirse dicha asignación retributiva sin ninguna motivación, modificando sin justificación los criterios establecidos en las propuestas de la norma reglamentaria de 8 y de 9 de marzo precedentes a su aprobación definitiva, alterando el equilibrio económico-financiero de las Empresas afectadas, vulnerando los principios de objetividad y transparencia y de no discriminación, en relación con la retribución de los restantes Grupos de régimen especial.

Procede rechazar que el artículo 39.1 vulnere el principio de suficiencia tarifaria establecido en el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico .

En la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006 (25/2004 ), en relación con el significado de principio de suficiencia tarifaria se indica que:

Este precepto legal ( artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico), institucionaliza el principio de suficiencia económica de la tarifa como principio rector del régimen económico retributivo de las actividades de distribución de energía eléctrica, que se desprende de la cláusula mencionada de "objetividad", en cuanto que las tarifas deberán ser adecuadas para garantizar el equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio, atendiendo al interés del funcionamiento regular del sector eléctrico, que satisface intereses públicos vinculados al desarrollo de la economía y al bienestar de la colectividad, de modo que permitan compensar los costes derivados de la obligación de asegurar la garantía del suministro de energía eléctrica en condiciones de universalidad, calidad, seguridad y continuidad, y que impone a las Compañías obligaciones de servicio público, y garantizar, asimismo, la protección del derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, sin ser obstáculo a la iniciativa empresarial que se desenvuelve en este sector sometido a un proceso de liberalización en un marco de libre competencia, que tiene como finalidad conseguir un mercado de la electricidad competitivo, y cuya concreción se atribuye al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en cuya determinación deberá ponderar el complejo núcleo de intereses subyacentes encuadrables en la política económica y social del Estado

.

En la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (R 73/2004 ), se rechazó que las Empresas productoras de energía eléctrica en régimen especial tuvieran derecho a la actualización de las primas y precios reconocidos al amparo de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , resolviendo un recurso directo contra este mismo Real Decreto 436/2004 , en los siguientes términos:

Comenzamos en este fundamento de derecho el examen de las quejas relativas al sistema transitorio que el Real Decreto impugnado reconoce a las instalaciones anteriores a su vigencia, a las que reconoce la opción de mantenerse bajo la regulación establecida en los Reales Decretos 2366/1994, de 9 de diciembre (disposición transitoria primera) y 2818/1998, de 23 de diciembre (disposición transitoria segunda ), o bien de acogerse plenamente al Real Decreto 436/2004 .

Sostiene la entidad recurrente que el Real Decreto impugnado ha incumplido la obligación de actualización de primas y precios para los productores en régimen especial que venía establecida por el Real Decreto 2818/1998 (artículo 28.2 y 3 respectivamente ). Dicha actualización no se efectuó para el año 2.004 en el Real Decreto de tarifas para ese año (Real Decreto 1802/2003 ), como venía siendo lo habitual, precisamente porque estaba próxima la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, según se indicaba de manera expresa en el citado Decreto de tarifas para 2.004.

Sin embargo, afirma la actora, el Real Decreto 436/2004 ha efectuado dicha actualización sólo parcialmente en cuanto a las primas, y no lo ha hecho en absoluto respecto a los precios. Así, la disposición transitoria segunda establece en su apartado 4 la actualización de las primas a partir del primer día del mes siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto. Ello supuso la actualización a partir del 1 de abril de 2.004 por lo que las primas quedaron sin actualizar durante los tres primeros meses de ese año. Y, por otra parte, no se actualizaron en absoluto los precios. Recuerda la actora que esta cuestión se encontraba planteada directamente en el recurso 19/2.004 formalizado ante esta misma Sala. Efectivamente en el citado recurso se planteaba esta cuestión, aunque el mismo se dirigía contra el citado Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , de tarifas para el año 2.004. Dicho recurso fue desestimado en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2.005 , en los términos a los que haremos inmediata referencia. Examinemos separadamente la queja de omisión de actualización primas y precios.

En relación con la actualización de primas dijimos lo siguiente en la citada Sentencia de 5 de julio de 2.005 :

"De acuerdo con la evolución normativa que acaba de exponerse, el derecho a la actualización anual de la prima de las instalaciones acogidas al régimen especial no surge directamente de la Ley del Sector Eléctrico, pues su artículo 30 al dejar a la potestad del Gobierno su determinación, le atribuye un margen de libertad dentro de los parámetros en ese precepto establecidos, en orden a su momento de aplicación, e incluso su modificación posterior. No existe, por tanto, un mandato imperativo del legislador en cuanto a la periodicidad de la actualización, sino simplemente una habilitación al titular del Poder Ejecutivo para la determinación del derecho a la prima, habilitación que plasma positivamente mediante el Real Decreto 2818/98 . Dado el rango normativo de este Real Decreto, nada impide que otra norma del mismo nivel jerárquico pueda modificarlo. A ello no se opone el que aquél tenga la categoría de básico con arreglo a su Disposición Final Primera, pues este carácter no le hace intangible a su alteración posterior, al operar lo básico en la relación Estado/Comunidades Autónomas, pero no en lo que atañe al sistema de jerarquía de fuentes dentro del ordenamiento estatal.

Pues bien, desde esta primera perspectiva no puede achacarse al Real Decreto impugnado violación alguna por el hecho de no efectuar la actualización de las primas, cuando además se explica en el preámbulo la razón por la que no se lleva a cabo, cual es la de estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo, que efectivamente tuvo lugar mediante el Real Decreto 436/2004 . El hecho de que la actualización no se realice en el Real Decreto de tarifas, como habitualmente se venía haciendo, no significa, no ya violación de la Ley, que como se dijo, deja en manos del ejecutivo su actualización, sino ni tan siquiera del Real Decreto 2818/98 , que si bien la impone con periodicidad anual, no indica que deba hacerse en el RD de tarifas, pues cabe hacerse en otro momento posterior mientras esté corriendo la anualidad de que se trate.

Por otra parte, no se ha alegado ni probado que las primas cuya actualización se pretende deban serlo al alza, pues podría ocurrir que fuese cero porque los elementos sobre los que se construye no sufran variación, o incluso negativa, como parece deducirse de la comparación del Anexo IV del Real Decreto 1436/2002 de 27 de diciembre , por el que se estableció la actualización de primas del régimen especial para el año 2003, con el Anexo VI del RD 436/2004 , en el que algunas de las actualizaciones son negativas. La pretensión de darle efecto retroactivo podría generar consecuencias contrarias a las queridas por la recurrente, pero en cualquier caso habrá de ejercitarse frente a este Real Decreto, pero no frente al que ahora se impugna." (fundamento de derecho tercero).

Pues bien, dichas razones son de plena aplicación a la impugnación del Real Decreto 436/2004 , puesto que procediendo la obligación de actualización de primas del Real Decreto 2818/1998 , no existe el menor óbice para que dicha obligación sea modificada -o suprimida- por el Real Decreto impugnado, norma de igual rango. Así pues, si la disposición transitoria segunda, apartado 4, actualiza la prima para 2.004 a partir del 1 de abril, no se le puede imputar por ello tacha alguna de ilegalidad. Por otra parte, el Real Decreto 2818/1998 establecía tan sólo en su artículo 28.2 que las primas se actualizarían anualmente, por lo que, como señala el Abogado del Estado, tampoco puede decirse que el Real Decreto impugnado haya desconocido la previsión del anterior reglamento, puesto que la misma tampoco implica de forma ineluctable que la actualización haya de producirse con una periodicidad exacta de cada 365 días. Pero, sobre todo y como ya se ha dicho, nada puede objetarse a que el Real Decreto 436/2004 altere las previsiones de la anterior regulación reglamentaria, aunque en realidad ha actualizado las primas en el año 2.004 (aunque sea a partir de abril) y ha vuelto a imponer al Ministerio de Economía el deber de actualización anual de las mismas para el futuro (disposición transitoria segunda, apartado 5).

En relación con los precios, en nuestra citada Sentencia de 5 de julio de 2.005 señalábamos igualmente que:

"[...] Al igual que se hizo con la prima, el Real Decreto 2818/98 estableció en su artículo 28.3 la actualización de precios del régimen especial, y ésta ha venido realizándose anualmente en el Real Decreto de tarifas, pero nada impide al Gobierno dentro del margen de libertad que la Ley le otorga para que en una norma de igual rango, retrase a un momento posterior la actualización, que en el presente caso se ha hecho con el Real Decreto 436/2004 . [...]" (fundamento de derecho cuarto).

Pues bien, en realidad y como señala la representación de la Administración del Estado, en este caso lo que ha hecho el Real Decreto 436/2004 , más que no actualizar los precios, es suprimir una posibilidad que no procedía de la LSE, sino que había sido creada por el propio Real Decreto 2818/1998 en su artículo 28.3 . En efecto, en dicho apartado se permitía a determinadas instalaciones (b.1.1, b.2, b.3, b.4, b.6 y b.7) la posibilidad de no aplicar las primas previstas en el apartado 28.2 y aplicar en todas las horas un determinado precio total que se especificaba y que se actualizaría también anualmente. Es este precio el que efectivamente no ha sido actualizado, pero en realidad lo que sucede es que en el régimen transitorio instaurado por el Real Decreto impugnado no se ha mantenido la referida posibilidad de aplicar un precio total en vez de las primas, por lo que huelga toda cuestión en relación con su no actualización. Debe tenerse en cuenta, además, de que el Real Decreto 436/2004 instaura un sistema nuevo de retribución, por lo que si bien mantiene para las instalaciones ya en funcionamiento la opción de seguir acogidas a la anterior reglamentación, no existe la obligación legal de que dicho régimen transitorio respete dicha reglamentación en todos sus términos.

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En relación con la pretensión de nulidad del apartado cuarto de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , en concordancia con el Anexo VI, en cuya formulación la parte actora reprocha al Consejo de Ministros haber establecido una retribución notoriamente insuficiente de la electricidad producida por las instalaciones acogidas al grupo d.1 del régimen especial aplicable en el periodo transitorio, al asignar un valor a la prima de 2,6853 c¤/KW/h, que representa un 8,8% menos que la prima establecida para el 2003, debe señalarse que el artículo 7 del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre , que modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, rectifica el Anexo VI, e incrementa el valor de la prima de las instalaciones Grupo d y tipo d.1, acogidas a la disposición transitoria segunda de la norma reglamentaria, que se fija en 3,2424 céntimos de euro/Kw/h, lo que supone el reconocimiento por el titular de la potestad reglamentaria de la necesidad de que se retribuya adecuadamente la actividad, que satisface extraprocesalmente la reclamación efectuada de incremento de la prima, como aduce la Asociación demandante, y determina la pérdida parcial del objeto del recurso contencioso-administrativo.

Debe en todo caso significarse, que las prescripciones contenidas en el artículo 39.1 y en la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , tiene un carácter provisional, al deber resultar compatibles con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de dicha norma reglamentaria, que establece la obligación del Gobierno de proceder a regular los requisitos y condiciones particulares de las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino integradas en el grupo d.1 que delimite el alcance del periodo transitorio a que se refiere la disposición transitoria segunda, apartados cuarto y octavo.

Sobre los motivos de impugnación de carácter procedimental del artículo 39.1 y de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

Se aduce para fundamentar la impugnación del artículo 39.1 y de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, que en el procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria se habría vulnerado el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril , del Consejo de Estado, al no haber podido emitir su dictamen en relación con el texto definitivo de estas disposiciones remitido al Consejo de Ministros, así como haber infringido el artículo 7.2 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , al no haber pedido informar la Comisión Nacional de la Energía sobre la versión del proyecto de Real Decreto, enviado el 8 de marzo de 2004, a la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

Estas cuestiones formales ya han sido resueltas por la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, citada con anterioridad, de 15 de diciembre de 2005 (R 73/2004 ), en que se desestimaron estos motivos de impugnación en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

Dos son, como se ha indicado, las objeciones que la entidad actora achaca al procedimiento de elaboración de la disposición combatida, la excesiva urgencia con que se tramitó y la omisión de un nuevo informe final de la Comisión Nacional de la Energía tras haber sufrido el texto inicial modificaciones sustanciales.

En cuanto a la urgencia de la tramitación, es claro que no pasa de ser una queja jurídicamente irrelevante en tanto no se concrete en la denuncia de irregularidades susceptibles de impugnación por omitir o infringir trámites o requisitos legalmente obligados. Y tal queja sólo se plasma en este caso en la mencionada alegación de que ni la Comisión Nacional de la Energía ni las entidades miembros del Consejo Consultivo de Electricidad de la misma pudieron emitir su informe preceptivo tras la introducción del pago de desvíos respecto a la programación de energía a verter al sistema contemplado en el artículo 31 y en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto . Apoya su argumentación la actora con la opinión del Consejo de Estado expresada en su dictamen respecto a que "hubiera sido deseable que la mencionada Comisión hubiese valorado el proyecto en su última versión".

No tiene razón la actora en su alegación. En primer lugar, conviene destacar que si bien el Consejo de Estado formuló la observación antes referida, no extrajo de dicha circunstancia ninguna consecuencia contraria a la legalidad del procedimiento de elaboración. Es evidente que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, con su previsión de informes y dictámenes de distintos organismos, tiene por objeto la aportación de ideas y sugerencias para que sean, en su caso, incorporadas al proyecto de disposición. Y es igualmente evidente que resultaría inviable que tras cada modificación que pudiese sufrir el proyecto, en ocasiones a raíz precisamente de las observaciones efectuadas por tales organismos, debiera volver de nuevo a someterse a dichos trámites. Tan sólo una transformación sustancial de un proyecto que pudiera hacer obsoleto e inservible un informe preceptivo podría requerir, en su caso, la emisión de un nuevo informe. Es obvio que el Consejo de Estado no ha entendido que concurriera tal circunstancia en esta ocasión, por lo que con independencia de que pudiera haber sido más oportuno recabar de nuevo la opinión de la Comisión Nacional de la Energía, el que no se procediera así no menoscaba la regularidad del procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado.

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Sobre los motivos de impugnación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 7, del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

La base de impugnación del apartado 7 de la Disposición Transitoria Segunda, radica en la denuncia de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 2.3 del Código Civil , al considerar la parte actora, que la facultad de revocación de las autorizaciones administrativas de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial grupo d.1 como consecuencia del incumplimiento de nuevos requisitos y condiciones que no estaban previstas en el régimen todavía vigente, «altera substancialmente los requisitos de funcionamiento bajo los cuales habían sido anteriormente autorizadas» y vulnera el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

Esta tesis no puede se acogida, por cuanto el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, que consagra el artículo 9.3 de la Constitución , según declara el Tribunal Constitucional (STC 131/2001, de 7 de junio , concierne «a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del Título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona», lo que promueve que sea inviable la invocación de este principio para pretender la conservación del régimen jurídico de las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino acogidas al Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos o cogeneración.

Debe significarse que la imposición de estas condiciones específicas a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de explotaciones de porcino, que se establecen también en idénticos términos en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , analizado, se justifica en la salvaguarda de los intereses generales, al deber satisfacer objetivos vinculados al principio de suficiencia energética, que exige el logro de rendimientos mínimos para las actividades de producción, y relacionados con el medio ambiente, con el objeto de verificar que las instalaciones se destinan, efectivamente, al tratamiento específico de purines que determina su integración en el régimen especial que le permite gozar de un régimen jurídico y económico singular.

Sobre los motivos de impugnación de la Disposición Transitoria Segunda, apartado 8, del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo .

La pretensión de nulidad del apartado 8 de la Disposición Transitoria Segunda, que se funda en la alegación de que la prescripción de imponer la migración automática al régimen económico establecido en el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , cuando finalice el periodo transitorio, es contradictoria e incongruente con el apartado 1 de la Disposición Adicional Primera del citado Real Decreto 436/2004 , debe rechazarse, dado el carácter de esta disposición, que es aplicable con carácter genérico a todas las instalaciones de producción de energía eléctrica acogidas al Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , aunque en relación con la aplicación a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines de las explotaciones de porcino, exige una interpretación de la norma cuestionada que la haga compatible con lo dispuesto en la referida Disposición Adicional Primera, de modo que debe declararse su normatividad transitoriamente en tanto no se apruebe el Reglamento que regule el régimen jurídico y económico de este tipo de instalaciones.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), contra el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso contencioso- administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DE LOS PURINES (ADAP), contra el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.