STS, 16 de Febrero de 1998

Se introducen los cuatro motivos de este recurso por quebrantamiento de forma, todos ellos al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar omisiones de la sentencia recurrida y, en concreto, en el primero de esos cuatro motivos, omisión en los hechos probados de referencia a la edad de los menores que aparecen en los vídeos remitidos por la Embajada de Estados Unidos, y de la fecha de la filmación a que se refiere la diligencia policial de 27 de Julio de 1.994, cuestiones de hecho relevantes para conocer si estaban los hechos prescritos; en el segundo motivo, ausencia de referencia al hecho de que el supuesto anónimo remitido desde Barcelona en 1989 había sido escrito por la misma máquina que el atestado policial hecho en la misma época en Valencia; en el tercer motivo, al hecho de que durante el período de tiempo comprendido entre el 25 de Agosto y el 5 de Septiembre de 1.994 las actuaciones judiciales no fueron declaradas secretas y, sin embargo, no se dió a los sometidos a escuchas telefónicas traslado de las actuaciones y habiéndose referido el tribunal de instancia a esa eventualidad sin previamente recoger la cuestión en su narración de hechos, y en el cuarto motivo, ausencia de referencia al hecho de si hubo o no control judicial de las escuchas, que estima el recurrente no se produjo hasta que a primeros de Octubre de 1.994 se entregaron las cintas originales.

El vicio formal conocido como incongruencia omisiva determinante de "sentencia" o "fallo corto" consiste en no entrar en el exámen y resolución de cuestiones jurídicas suscitadas ante el tribunal por las partes en sus escritos de calificación definitiva, que son los que a su vez delimitan el contenido que luego ha de tener la sentencia, la cual habrá de responder con razonada motivación a todas las pretensiones y pedimentos que le hayan sido formulados y estén íntimamente relacionados con la infracción criminal en cuestión. Afectan tales omisiones a derechos fundamentales como el de obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y a no sufrir indefensión. Inveterada doctrina de esta Sala viene señalando la necesidad de que las omisiones de la sentencia se refieran a cuestiones o pretensiones jurídicas y no a meros supuestos fácticos (sentencias de 23 de Enero y 14 de Marzo de 1.997). La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras, 128/92, 169/94, 91/95, 143/95, 58/96 y 26/97) ha acentuado además la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundar sus pretensiones y las pretensiones mismas, cuya elusión en las sentencias deja sin satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, mientras que no afecta negativamente a tal derecho la no contestación explícita y pormenorizada de las simples alegaciones concretas no sustanciales, y en igual sentido se ha expresado la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de Marzo y 29 de Abril de 1.997).

Todas las cuestiones que plantean los cuatro motivos que aquí se consideran se refieren a hechos y no recaen sobre reales pretensiones jurídicas formuladas. Aun así, y teniendo en cuenta que a lo sumo podrían considerarse alegaciones encaminadas al mantenimiento de auténticas pretensiones jurídicas formuladas, hay que señalar que a tres de ellas ha dedicado parte de su motivación la sentencia recurrida (fundamento jurídico primero) expresando el carácter meramente de alerta a las autoridades del contenido de los vídeos remitidos a la Policía por la Embajada norteamericana que determinó a investigar sobre posible existencia de hechos delictivos de ese tipo, que ni siquiera se podía considerar que se declararan prescritos delitos por los que no se acusó, que el error, observado prontamente y remediado en subsiguiente auto, sobre la prolongación del secreto ocurrió en momento sumarial en que aun no era parte procesal el escuchado que luego fuera acusado, y rechazando existiera la alegada falta de control de las escuchas, que el instructor ordenó continuar sabiendo que no habían tenido al principio éxito por ausencia por vacaciones del titular del teléfono intervenido, con lo que se afirma la existencia de un real y efectivo control judicial. La alegación del cuarto hecho, que se remonta a 1.989, no determinaba interés para pretensión jurídica alguna que se hubiera formulado en la causa.

Los cuatro motivos han de ser desestimados.

Por renuncia a interponer otro motivo que como quinto se formula en el escrito de preparación del recurso, se introduce seguidamente el que ordinalmente se denomina sexto motivo, que, con fundamento en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia existencia de error del juzgador consistente en no haber tenido en cuenta la prueba pericial de la que sus autores se ratificaron en el acto del juicio oral, recayente sobre el hecho de que fué la misma máquina de escribir la que se utilizó para hacer un anónimo remitido desde Barcelona y la diligencia policial de 27 de Noviembre de 1.989.

La doctrina continuada y unánime de esta Sala viene señalando la exigencia imprescindible para acoger un error del juzgador en la construcción del relato fáctico de que el error fáctico sea esencial y trascendente para la subsunción que en la sentencia se realice, por lo que no es concebible estimar un motivo para que se añadan en la narración de los hechos extremos accesorios o irrelevantes que no dieran lugar a modificación del fallo de la sentencia (sentencias de 12 y 23 de Noviembre de 1.996, y 20 de Junio de 1.997). No se explica por el recurrente ni se alcanza a comprender cual pudiera ser el esencial relieve para establecer los hechos probados por delitos por los que, al haberse estimado prescritos, se determinó que el recurrente fuera absuelto en la sentencia que recurre.

El motivo ha de ser desestimado.

El sèptimo motivo del recurso, por infracción de Ley y con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en relación con los 24.1 y 10.2 del mismo cuerpo legal. En dos aspectos apoya el recurrente su denuncia de vulneración de derechos constitucionales: que la autorización judicial acordando las intervenciones telefónicas se realizaron sobre la base de hechos que, si fueran delito, ya estaban en aquella fecha prescritos, y, que en el curso de las intervenciones faltó el necesario control judicial ya que, acordadas por auto de 25 de Julio de 1.994, solo tan tardíamente como el 3 de Octubre siguiente, consta la primera diligencia de escucha por el juez de las cintas originales, sin que en esa ocasión, ni en otras similares de fechas posteriores (27 de Octubre, 22 y 25 de Noviembre del mismo año 1.994) se hiciera constar qué escuchas fueron seleccionadas en su contenido.

Las anteriores alegaciones no tienen en cuenta que la iniciación de las diligencias previas penales en 25 de Julio de 1.994 se hizo no solo sobre la base del contenido de vídeos de temas sexuales con menores, poco antes remitido a la policía por la embajada de los Estados Unidos, sino también sobre otras sospechas de existir una actividad de ese tipo y posibles abusos sexuales de personas menores. Ciertamente en el extenso informe de la policía explicando sus sospechas sobre tales actividades se expresan las fechas de nacimiento de las personas que aparecen en los vídeos y uno de ellos, el más joven, se dice que nació en Enero de 1.992. Como la protección penal en el Código Penal alcanzaba a personas hasta dieciocho años y las penas aplicables a esos delitos prescribían en un plazo de cinco años es evidente que, si al recurrente se le pudiera atribuir tales hechos, aún podía no haberse producido la prescripción y, por la policía se manifiesta haber sido reconocido como el adulto que en los vídeos aparecía fotografiando la persona cuyo teléfono se solicitaba intervenir, con lo que queda clara la corrección de haberse acordado las escuchas de su teléfono.

Por su parte el control de la medida, judicialmente acordada, de la intervención telefónica, requisito necesario y complemento de todas las circunstancias que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad, existencia previa de indicios, exclusividad de dirigirse a la investigación de actos delictivos concretos, y recaer sobre teléfonos determinados, temporalidad, y adopción mediante resolución judicial motivada (sentencias de 22 de Julio, 19 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.996 y 4 de Febrero y 10 de Marzo de 1.997), se cumplió adecuadamente porque, ya desde la primera prórroga que de la medida se acordó, supo el instructor y tuvo en cuenta como se iba desarrollando la intervención antes pues de la audición de las cintas, que es claro no era la única forma de asegurar el control por la autoridad judicial del desarrollo de lo acordado.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo del recurso, introducido con la numeración ordinal de octavo, también, como el anterior, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución en orden al derecho a la presunción de inocencia. Se concentra la queja casacional exclusivamente en la alegación de que, puesto que las escuchas telefónicas se llevaron a cabo con infracción del fundamental derecho al secreto de las conversaciones telefónicas, toda prueba de ellas derivada, por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, carecía de eficacia y, por lo tanto, careció el juzgador de prueba para dictar sentencia condenatoria del recurrente. Como en la consideración del precedente motivo ya se ha expresado, no se prescindió en las escuchas de cuantos requisitos ha señalado como precisos la doctrina de esta Sala para la validez de las mismas, sin infracción del derecho, constitucionalmente garantizado, al secreto de las comunicaciones telefónicas. El fracaso del precedente motivo acarrea ahora el del presente, que se plantea como de él derivado y debe ahora, pues, ser desestimado.

En noveno lugar entre los motivos de este recurso se denuncia, en acuerdo con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 2 del nuevo Código Penal en relación con los 9.3 y 10.2 de la Constitución. Dice el recurrente que infringió la sentencia el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables porque fué acusado por delitos del artículo 452 bis b) del precedente Código Penal y, en cambio, condenado por delitos del actual artículo 189.1 que recoge una conducta que no es homogénea a la del delito de que inicialmente fué acusado, añadiendo que desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal se había vulnerado en su contra el principio de legalidad.

La cuestión que se plantea en el motivo desborda en realidad la que señala de irretroactividad de la ley penal desfavorable buscándole fundamento en una vulneración del principio de legalidad que se quiere fundar en la inexistencia de homogeneidad de las conductas que fueron objeto de acusación antes y después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

El principio acusatorio, cuya vigencia en el proceso penal español es indudable, deriva de la exigencia de garantías procesales que recoge el artículo 24 de la Constitución y de la consagración del principio de legalidad que se afirma en el 25 de la misma. Exige la aplicación de este principio que exista correlación entre la acusación formulada y la sentencia que sobre esa acusación se pronuncie, con lo que se habrá posibilitado al acusado conocer la infracción que se le atribuye y, con antelación suficiente, allegar y proponer prueba y participar en la que se practique, cerrándose cualquier posibilidad de condena sorpresiva por algo de que antes no se le acusó ni contra lo que no pudo articular una estrategia de defensa. Por ello el tribunal al sentenciar está vinculado por la descripción de hechos que en la calificación de la acusación se expresaron y, aunque pudiera añadir detalles de lo ocurrido que resultaren de la prueba, está básicamente obligado a referirse a los que señalaron las acusaciones respecto a los que pudieran delimitar el delito, la participación concreta en ellos del acusado, las circunstancias agravantes y todos los datos fácticos de los que habrá de depender la responsabilidad penal que se imputa. De otra parte está también vinculado el tribunal por la calificación jurídica que de los hechos haya expresado la acusación en su calificación definitiva, de tal manera que nunca podrá condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponde, ni apreciar en la sentencia grados de ejecución o de participación ni circunstancias agravatorias distintas de los que en la calificación acusatoria se hayan expresado, excepto en el caso de homogeneidad entre los delitos objeto de acusación y de condena, por existir entre ellos una identidad de elementos definitorios que evite la indefensión del acusado (sentencias de 7 de Diciembre de 1.996 y 5 de Mayo de 1.997). Por otra parte no hay duda alguna de que las partes podrán modificar en sus conclusiones definitivas la calificación jurídica que hubieran realizado de los hechos, (sentencias de 27 de Enero de 1.997), siempre que se permita a las personas acusadas disponer de tiempo suficiente para organizar su defensa frente a la nueva calificación.

En el presente caso se mantuvo en todo momento por la acusación la descripción de los hechos sobre cuya base acusó de un delito de promoción o facilitación de la corrupción de menores del precedente artículo 452 bis b) 1º, que estaba penado con prisión menor en sus grados medio y máximo. Esa calificación se efectuó en momento anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal que despenalizó las conductas de facilitación y promoción de la corrupción de menores, pero había introducido en el nuevo artículo 189.1º la utilización de un menor para fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos sancionándolo con pena de prisión de uno a tres años. Es patente que si los hechos de que se acusó en definitiva no hubieran estado tipificados como delito en el texto penal que ya había entrado en vigor no podrían haber sido objeto de acusación, ni tampoco si anteriormente no hubiera existido una reprobación social configurada típicamente como delito en el precedente Código, porque se infringiría el principio de legalidad que impide la sanción penal de hechos que no constituyeran delito o falta según ley vigente en el momento de su comisión. Pero si los elementos típicos de una y otra figura han existido en los hechos enjuiciados desde el momento de su comisión y de la iniciación del procedimiento y se puede afirmar que el legislador ha dejado subsistente la forma de corrupción consistente en la utilización de menores para fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, es plausible la condena por el segundo delito siempre que la sala de instancia, como lo ha hecho en este caso, haya observado que concurrían en el caso los elementos tipificadores definitorios comunes a ambos delitos, evitando así también una irrazonable impunidad para hechos que con arreglo a las dos figuras jurídicas, la anterior y la nuevamente introducida, han sido objeto de sanción penal. Y como además la pena correspondiente al nuevo delito es inferior a la antes señalada para hechos como los enjuiciados que hubieran revestido la concreta forma de utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, no se ha infringido el precepto del artículo 2 del nuevo Código Penal ni el principio constitucional de irretroactividad de la Ley penal desfavorable. Como, por otra parte, a las defensas de los acusados se concedió un período de nueve días para poder oponerse a la calificación definitiva instrumentada por el Ministerio Fiscal, frente a la que articularon nuevos escritos de conclusiones, en los que el del actual recurrente no alegó entonces las infracciones legales y constitucionales que hace objeto de este motivo, tampoco fué vulnerado el principio acusatorio y, en definitiva, procede ahora la desestimación del mismo.

En el motivo décimo de este recurso, que se introduce en conformidad con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de los artículos 130.5 y 131.1 del nuevo Código Penal en relación con los 24.1 y 10.2 de la Constitución. Entiende el recurrente que debió aplicarse el instituto de la prescripción del delito con respecto a los hechos recogidos en las filmaciones remitidas a la policía por la Embajada en España de los Estados Unidos, y también respecto a los que se recogen en el apartado primero del hecho probado de la sentencia.

Huelga ocuparse del contenido de los vídeos remitidos a la policía por las autoridades diplomáticas porque los hechos que en los mismos aparecen no han sido objeto de condena, por lo que mal puede ser útil considerar si habrían prescrito o no.

Respecto a los recogidos en el primer apartado del relato de hechos que comienza diciendo que ocurrieron en el verano de 1.991 o en el de 1.992, sí se observa que pudiera haberse producido, con arreglo al nuevo artículo 131 del Código Penal, esa prescripción si, como se dice, pudieron haber tenido lugar en el verano del año 1.991, pues habiéndoseles aplicado el artículo 189.1º del mismo Código que establece una pena para el delito que configura de uno a tres años de prisión, determinando que, con arreglo al nuevo artículo 13.2 se trate de un delito menos grave para cuya prescripción basta al transcurso de tres años, podrían haber ya transcurrido esos tres años cuando, el 24 de Julio de 1.994, se acordó la incoación de diligencias previas penales para su averiguación. Por tanto, y solo limitado al segundo punto de los alegados en el motivo, este ha de ser admitido.

Plantea el motivo undécimo de este recurso, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, designándose como infringido el artículo 187.1º del nuevo Código Penal en relación con el 24.1 de la Constitución, en realidad refiriéndose en la argumentación que se hace no al 187.1º sino el 189.1º que se dice infringido en dos aspectos: uno que, si el juzgador de instancia considera el delito tipificado en este último citado artículo, como heredero de la anterior figura de corrupción de menores, habría debido reflejar en los hechos el efecto corruptor sufrido por los menores. El otro que, con infracción del principio acusatorio, ha sido condenado por delitos de ese artículo 189 en su número primero en casos en que se le acusaba por delitos de prostitución.

Respecto a la primera de esas cuestiones se opone al éxito de la pretensión casacional de este motivo el que el tribunal de instancia sí ha recogido con carácter fáctico, aunque ubicándolo en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, el efecto corruptor sobre los menores de los manejos a que fueron sometidos, con lo que ese elemento del tipo si tuvo su base fáctica correspondiente.

En cuanto a la alegada infracción del principio acusatorio se observa que, en efecto, el ministerio fiscal, respecto a la conducta del recurrente con respecto al menor Lucasacusó por un delito de prostitución al igual que respecto a la conducta del actual recurrente con los menores Juan, Benedictoy Alvaro, mientras que en la sentencia todos esos actos se ha calificado y condenado como sendos delitos de utilización de menores con fines pornográficos. Solo si puede afirmarse que esos delitos son homogéneos por coincidir los elementos de uno y otro tipo penal, de tal modo que , conocidos por el acusado, los pudo hacer objeto de su actividad defensiva en el proceso, se podría decir que no se ha infringido el principio acusatorio.

Por prostitución se viene entendiendo el comercio carnal mediante precio. Tiene ubicación entre los delitos contra la libertad sexual, la actividad inductora o facilitadora de la prostitución que se realiza sobre personas que por su edad inferior a dieciocho años, o desde la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, también si son incapaces, aun cuando aparezca que actuaran voluntariamente en su entrega carnal retribuída, porque se entiende que esa voluntad ha sido afectada por los que les influyen para prostituirse.

Aunque en la redacción del número primero del artículo 189 no se exige como elemento del tipo la existencia de precio por la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, la ubicación de la figura que se crea en el capítulo de los delitos relativos a la prostitución implica que tal actividad se ha de considerar como una forma específica de promoción, facilitación o favorecimiento de la prostitución, constituyendo un peligro para los menores utilizados de caer posteriormente en conductas de entrega carnal retribuída por lo cual la acusación de realizar actos de facilitación de la prostitución de menores como son los de retribuirles por contactos físicos con ellos de significación sexual, cuando tales actos no tengan su encaje en la figura del 187.1º, si han consistido en ser objeto o materia para fines o para un espectáculo de carácter exhibicionista o pornográfico cuya realización ha sido atribuída a los imputados, puede ser sancionado por la figura penal específica, que incluye en sus elementos tipificadores algunos de la figura general del artículo 187.1º, cual es la facilitación de la prostitución de los menores utilizados, aunque no el de la retribución de sus utilizaciones.

En el presente caso y respecto al menor Lucasla acusación Fiscal se refiere a la realización de actos de tocamientos sexuales, al igual que con referencia a los otros tres menores antes citados, relatando ocasiones de realización de felaciones y otros contactos físicos con remuneración para los menores y que, además fueron filmados, calificando también estas conductas de delitos relativos a la prostitución. La sentencia recoge en el relato de hechos en uno y otro caso la realización retribuída de contactos sexuales del recurrente con los menores y la filmación en todas las ocasiones y condena todos como delitos de utilización de menores para fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos, con lo que no se infringió el principio acusatorio y es procedente la desestimación del motivo.

También por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el duodécimo motivo de este recurso que alega indebida aplicación al caso del artículo 189.1º del nuevo Código Penal, en relación con el 24.1 de la Constitución. Sin embargo en la argumentación que apoya el motivo las referencias al artículo infringido por su indebida aplicación se hacen al nuevo artículo 187.1º señalando que no se han recogido en los hechos las circunstancias de habitualidad y promiscuidad de la entrega carnal realizada mediante precio.

No es acogible el motivo. El delito tipificado en el actual artículo 187.1º ni tampoco su precedente, el artículo 452 bis b) 1º del precedente Código Penal, incluye entre las exigencias para la existencia del delito el que la conducta inductora, favorecedora o facilitadora de la prostitución se realice habitualmente. Pero, además. en los hechos probados se describen, incluso explicando una situación de escasez económica del menor, repetidas ocasiones en que este realiza actos carnales con diversas personas, entre ellas el propio recurrente, recibiendo en cada caso concreto una cantidad entre 1.000.- y 5.000.- pts., con lo que el impulso que recibió el menor para hacer de su actividad de prostitución un modo de vida y mayor arraigo de esa conducta, derivado del refuerzo económicamente gratificante que para ello recibía, es evidente que constituía una de las modalidades de ayuda que los vocablos facilitación y favorecimiento pueden incluir.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley y, en concreto, de los artículos 110 y 116 del Código Penal en relación con el 24.1 de la Constitución. Señala el recurrente que, frente a la cantidad que como indemnización podía pagar a Alvaro, de 500.000.- pts, la sentencia le ha condenado a pagar solidariamente con otros dos condenados la cantidad de un millón quinientas mil pesetas.

El artículo 116 del Código Penal, al igual que su precedente del Código Penal derogado (artículo 106), ordena que se señalen las cuotas de que deba responder civilmente cada uno de los responsables en el caso de ser dos o más. Nada obsta a ello el que en el siguiente párrafo del mismo artículo 116 (que era el 107 del anterior Código Penal) se establezca la responsabilidad solidaria de los autores y de los cómplices entre sí por sus cuotas, porque aún así se debe fijar la cuota de cada uno para posibilitar y facilitar el ejercicio de posibles acciones de repetición frente a los que no pagaron por los que pagaron la totalidad de las cuotas.

En este caso aunque lo que procedía con arreglo a la petición fiscal, era señalar cuotas de quinientas mil pesetas en favor de Alvaroy a cargo de cada uno de los tres condenados, el tribunal ha condenado a los tres conjunta y solidariamente al pago de la suma de un millón quinientas mil pesetas, sin hacer expresión de las cuotas correspondientes a cada condenado.

El motivo ha de ser acogido.

Recurso de Romeo:

El primero de los dos motivos de este recurso denuncia, con amparo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del principio constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la Constitución. Dice el recurrente que no contó el tribunal sentenciador con suficiente prueba de cargo respecto a los hechos que a él se le atribuyen en los apartados seis y nueve de los hechos probados explicando que en el primero de esos dos casos, sí fué objeto de reconocimientos fotográficos pero que no pueden ser admitidos como prueba porque, luego, en el juicio oral ya no le reconoció el menor que antes le designó mediante fotografía, y, en el segundo caso, el menor al que se refiere la narración de hechos le reconoció con el nombre de "Jorge" ante la Policía, pero no en reconocimiento en rueda posteriormente efectuado ni, más tarde, en el acto del juicio.

Pero frente a lo que se afirma por el recurrente aparece que tanto el menor a que se refiere el apartado seis, como el que se dice en el apartado nueve de los hechos probados, han reconocido al recurrente y no solo en sede policial, sino también ante el juez instructor (folios 1783 y 807 respectivamente), y, lo que es más relevante, también en el acto del juicio oral en el que el menor del apartado sexto dijo haber reconocido a Lucasy que, junto con otro inculpado, le grabaron desnudo en un vídeo y lo que por ello recibió como retribución mientras que el menor del apartado noveno explicó los varios casos en que con él tuvo relación sexual el acusado. Todo ello constituye prueba de cargo frente a cuya credibilidad nada se ha establecido y que ha sido acogida como tal por el tribunal de instancia que la valoró en conciencia para afirmar la intervención del recurrente en los correspondientes hechos.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo de este recurso denuncia infracción del precepto legal, designando como infringido el artículo 189.1º del nuevo Código Penal que entiende el recurrente no es aplicable a las conductas descritas en los apartados 5, 6 y 7 de los hechos probados por tratarse de un delito que aparece introducido "ex novo" en el actual Código Penal a la vez que en este mismo Código dejó ya de penarse la corrupción de menores, por lo que la condena con arreglo al nuevo Código Penal por hechos realizados con anterioridad, y no concurriendo apreciada la corrupción de los menores, infringe el principio de legalidad y, de otra parte, que también se infringe por la sentencia recurrida, con respecto a los hechos del repetido apartado seis de la narración fáctica, el artículo 131.1 del Código Penal en razón de no haberse aplicado la prescripción del delito que sobre esos hechos se ha apreciado cometido.

Téngase aquí por dicho cuanto ante argumentación similar a la de la primera parte de este motivo se ha dicho anteriormente, en el quinto de estos fundamentos jurídicos, para rechazar la infracción del principio de legalidad al aplicarse a algunos de los hechos de esta causa el nuevo artículo 189.1º del Código Penal que constituye una excepción a la desaparición y consiguiente despenalización de los delitos de corrupción de menores.

En cuanto a la prescripción de los hechos que en el apartado sexto del relato fáctico se describen hay que señalar que no puede estimarse transcurrido el período de tres años que el artículo 131 fija para la prescripción de los delitos menos graves, como es el que se ha estimado aquí cometido. En efecto en la declaración del testigo de cargo realizada a principios de Septiembre de 1.995, se dice que los hechos habían tenido lugar tres años antes y que se habían desarrollado durante un período aproximado de cinco meses, por lo que no hay base para poder estimar haber ya transcurrido ese período de tiempo de tres años cuando se dirigió el procedimiento contra este recurrente en 1.994.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Benito:

Plantea el motivo utilizado en último lugar en este recurso uno por quebrantamiento de forma que se encaja en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que consiste en falta de claridad en los hechos probados y existencia entre algunos de ellos de contradicción, así como vulneración de preceptos constitucionales que señala fueron los de los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución. Afirma el recurrente que la falta de claridad en la redacción de los hechos tal defecto formal lo cometió el tribunal sentenciador pro exceso al acumular demasiados hechos sobre aspectos que no inciden en la causa y también por no describir en los hechos probados los que acreditan la ilegalidad de las escuchas telefónicas que recayeron sobre la investigación de hechos de filmación de vídeos realizados hacía más de diez años y porque la prórroga de las primeras escuchas se acordó cuando ya había concluido el período de intervención de treinta días primeramente acordado.

El recurrente acumula varias quejas en la formulación de este solo motivo.

La falta de claridad en los hechos probados es defecto que exige para ser apreciado que se produzca incomprensión en el contexto de los hechos respecto a lo que se quiso en ellos expresar, que sea debida a utilización de frases ininteligibles, expresiones dubitativas, ambigüedades, deficiente redacción, omisiones sustanciales, descripción de hechos sin afirmaciones de los mismos o carencia absoluta de supuestos fácticos, todo lo cual determine un vacío de la descripción histórica (sentencias de 27 de Enero, 25 de Abril, 6 y 9 de Junio y 22 de Octubre de 1.997). Y en relación con esta falta de claridad aparece con frecuencia el defecto de contradicción en los supuestos fácticos de la sentencia que ha de ser de tipo gramatical y no ideológico, e interna a la narración de los mismos hechos, pero no consistente en discordancias entre lo expresado en los hechos y el proceso razonador recogido en los fundamentos jurídicos de la misma resolución o en su parte dispositiva, contradicción que ha de ser patente, insubsanable, recaer sobre aspectos esenciales de los hechos y causal respecto al fallo (sentencias de 3 de Marzo, 17 y 23 de Abril, 6 de Junio y 7 de Noviembre de 1.997). No se da ninguno de esos dos defectos en las partes de la narración de los hechos (apartados, cuatro, seis y ocho de los mismos) que se refieren al recurrente que no presentan contradicciones gramaticales, dudas ni omisiones que impidan una clara comprensión de lo narrado y que sirva como base para el pronunciamientos del fallo en cuanto a este recurrente.

Respecto a la nulidad de las escuchas telefónicas que se alega, por haber recaído sobre hechos que se dice habían ocurrido más de diez años antes, ha de tenerse aquí en cuenta lo que en el primer fundamento jurídico de esta resolución se ha dicho sobre la validez de esas escuchas. Y no procede entrar a resolver la cuestión de nulidad que ahora se plantea por el recurrente al señalar haberse producido un hiato temporal entre el primer plazo dado para las escuchas y su primera prórroga porque es cuestión nueva que se introduce ahora, no planteada en la instancia ni sometida a contradicción procesal y que no tuvo por ello ocasión de resolver el juzgador, lo que, según doctrina pacífica y uniforme de esta Sala, determina ahora su desestimación (sentencias, entre otras de 10 de Noviembre de 1.994 y 8 de Febrero y 23 de Mayo de 1.996).

En consecuencia de todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo que se introduce en primer lugar entre los tres del recurso, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Señala el recurrente que de las declaraciones de varios menores que hicieron manifestaciones en la causa, tanto ante la policía como en el juzgado y en el acto de la vista oral, se acredita que no hubo reconocimiento de los hechos a él atribuídos por las contradicciones e imprecisiones que las mismas presentan. E insiste a continuación en argumentar la nulidad de las escuchas telefónicas que dice debió ser objeto de expresión en los hechos probados, recogiéndose lo referente a sus ilícitos comienzos, así como la interrupción temporal que se produjo en acordar su prórroga.

Hay que hacer notar en cuanto a la primera parte de la presente queja casacional la inviabilidad de que está aquejada porque el error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba solo puede ser acreditado, conforme dice expresamente el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha confirmado abrumadora jurisprudencia de esta Sala, mediante prueba de inequívoco carácter documental, pero no por otra clase de prueba aunque pudiera haber tenido reflejo y expresión en forma documentada en los autos. Aquí se esgrimen por el recurrente las manifestaciones de diversos testigos y las supuestas contradicciones entre ellas existentes, determinando que esa alegación produzca una inexorable desestimación del motivo.

Pero aunque se quisiera dar al presente motivo mayor amplitud y entender que señala insuficiencia de prueba de signo acusatorio o de cargo que pudiera haber servido de base al juzgador para su fallo condenatorio del recurrente, habrá que señalar nuevamente la licitud, ya mantenida y explicada en estos fundamentos jurídicos, de las escuchas telefónicas acordadas al iniciarse la tramitación de las diligencias previas penales con que comenzó la presente causa, así como la imposibilidad de acoger la cuestión nueva y no sometida al debate procesal y a la resolución del tribunal de instancia ya antes expresada también de parte de las presentes alegaciones para, en definitiva, desestimar el presente motivo.

El otro motivo que resta de este recurso se introduce con fundamento en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción de Ley por incorrecta aplicación al caso de los artículos 189.1º y 187.1º del actual Código Penal. Alega el recurrente que no existía en el Código Penal vigente cuando realizó los hechos por los que se le ha condenado la figura del nuevo artículo 189.1º por lo que, en aplicación del principio de legalidad, no podía condenársele por hechos que, al ser cometidos, no eran constitutivos de delito. En cuanto a que se le haya aplicado el artículo 187.1º del Código Penal nuevo, opone que no se ha recogido la reiteración, persistencia o intensidad de las acciones que, conforme a numerosa jurisprudencia, es elemento de precisa concurrencia para la existencia de ese tipo penal.

Hay que tener por reproducido aquí lo que ya se ha expresado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución frente a idéntica alegación de otro recurrente para entender no infringido el principio de legalidad cuando, como aquí ocurre, los hechos atribuidos a este recurrente ya eran delito según el precedente Código Penal y también lo son en la actualidad. Y respecto al elemento que el recurrente señala inexistente en su caso y sin embargo precisa su concurrencia para que se dé el delito de favorecimiento o facilitación de la prostitución, hay que reiterar que este delito no precisa la repetición de actos de prostitución, sino que se comete cuando se realiza una actividad facilitadora, favorecedora o inductora del comercio carnal retribuido de persona menor de dieciocho años, sin que tampoco sea necesario que se realice esa actividad en forma habitual, ni que se dirija a propiciar las relaciones sexuales de un tercero con el menor. Es evidente que la realización una vez por el recurrente de actos sexuales con penetración anal, mediante retribución por su parte, con un menor de dieciocho años en menesterosa situación económica, constituyó un favorecimiento y facilitación de la prostitución de ese menor que es cabalmente la figura que se sanciona en el precepto del artículo 187.1 del Código Penal aplicado.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Valentín:

Los dos primeros motivos de este recurso, amparados ambos en el artículo 851 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian quebrantamientos de forma, que se dice consistir respectivamente en contradicción entre los hechos que se declaran probados y no expresión clara y terminante de los que como probados se consideran. La contradicción que se alega consistiría en la inconcreción de los hechos que se dice en el relato histórico que ocurrieron en una tercera ocasión y en la imposibilidad de que a la misma hora y fecha fuera filmado con los menores Juany Benedictoy a la vez con el menor llamado Alvaro. Y también demostraría la falta de claridad alegada la misma inconcreción sobre la clase de hechos realizados en la tercera ocasión mencionada, la omisión de expresión de las cuantías de la remuneración a los menores y omitir que el recurrente no fué quien filmó, sino que fué un mero acto de las filmaciones.

Consiste el primero de los vicios formales que se alegan, como ya antes se ha dicho, en la existencia de incomprensión de los hechos por la ininteligibilidad de las frases que se utilicen para narrarlos o por omisión de datos fundamentales que determinen un verdadero vacío de la descripción fáctica. Esta contradicción ha de ser ostensible, manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de los conceptos utilizados, insubsanable, interna a los hechos y referente a la oposición de los términos que en la narración de los hechos se han empleado, con efectos respecto a la imposibilidad de comprensión de los hechos y de sus circunstancias y recayendo, derivadamente, sobre su calificación jurídica, los grados de ejecución y de participación y cuantas circunstancias permitan determinar las responsabilidades penales y civiles. El otro vicio que se denuncia también determina incomprensión de lo que se pretendió manifestar y se determina por utilizarse frases ininteligibles, frases dubitativas, o por presentar omisiones sustanciales o por carencia absoluta de supuestos fácticos, lo que a su vez provoque un vacío en la descripción, precisada de expresión clara por su relación con la calificación jurídica (sentencias de 27 de Enero, 19 de Febrero, 25 de Abril, 20 de Mayo, 6 y 9 de Junio, 15 de Julio y 22 de Octubre de 1.997).

Ni uno ni otro defecto existe en la sentencia con respecto al recurrente del que se afirma su actividad de entrada en contacto con dos menores en la playa de El Saler en el verano de 1.994, donde otro de los acusados los filmó desnudos y, después, el mismo día en un piso donde fueron a merendar y concurrió un tercer menor, todos ellos interviniendo con el recurrente en nuevas escenas que se filmaron, sin que se precisara más clara descripción de lo ocurrido en otra ocasión posterior ni la cuantía de las remuneraciones que no es elemento requerido para la figura tipificada en el artículo 189.1º del Código Penal, ni existir contradicción, como se alega, entre que, si estaba presente el recurrente con dos de los menores, no pudiera estar a la vez con el tercero, porque se describe que eso ocurrió en reunión conjunta con los tres a la vez, ni obstar a ello tampoco el que no se diga que este recurrente filmara a los menores, actividad innecesaria por su parte para la comisión del delito que se ha apreciado por él cometido, por cuanto es bastante que haya constancia, como la hay, de su participación en la conducta de utilizarse de los menores.

Ambos motivos han de ser desestimados.

En último lugar entre los seis motivos de este recurso se introduce uno que, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Afirma el recurrente que en la sentencia se dice que filmaban a los menores pero no se dice que él lo hiciera y, de otra parte, que los menores utilizados tenían ya 16 ó 17 años y sabían lo que hacían y, si a esa edad ya son capaces de responsabilidad penal, también tenían plena madurez para la realización de actos de significación sexual.

Desborda este último aspecto del motivo de lo que puede contenerse y ser objeto del que se plantea para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia, para intentar a su amparo corregir la voluntad legislativa de proteger a menores de dieciocho años cuando son utilizados con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. El ámbito de la queja casacional, cuando se centra en la denuncia de vulneración del fundamental derecho a la presunción de inocencia, no son más que hechos: la realización de los que son objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, sin poderse introducir por esta vía discusión alguna sobre la corrección de aplicar al caso una figura de delito legalmente recogida, ni menos aún, discutir la oportunidad o no de haberse establecido tales hechos como delito. No se refiere tampoco el recurrente a sí contó o no el juzgador de instancia con medios de prueba suficientes y de carácter acusatorio para su condena, ni a la corrección de su obtención ni a la razonabilidad lógica de los argumentos valorativos expresados en la motivación de la sentencia, que, según abundante y homogénea jurisprudencia de esta Sala, son aspectos que pueden ser objeto de la casación en casos de alegarse infracción del mencionado fundamental principio, sino que se refiere a la corrección de considerarle según los hechos que se han narrado como probados, algo más que un actor del espectáculo al igual que sus jóvenes amigos.

El motivo ha de ser desestimado.

También denuncia quebrantamiento de forma, del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el tercer motivo de este recurso por cuanto - dice el recurrente - no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. En la argumentación del motivo se refiere que, acusado de delitos de prostitución, ha sido condenado por tres delitos de utilización de menores con fines pornográficos de los que no fué acusado.

Ha de tenerse aquí por dicho cuanto en el primero y el sèptimo de estos fundamentos jurídicos se tiene ya expresado con respecto al vicio formal de incongruencia omisiva, al que expresamente alude el presente motivo así como sobre el principio acusatorio, que al socaire de esa alusión, parece que entiende el recurrente infringido por la sentencia. En el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida hay consideraciones claras y detalladas de las figuras delictivas que se han aplicado y, ya se ha señalado, en esta resolución también, la homogeneidad existente entre los elementos de los delitos de facilitación, favorecimiento e inducción a la prostitución y el de la peculiar forma, que en relación con la prostitución, constituye la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, que autorizan la aplicación del segundo tipo de delito cuando, acusándose del primero se haya atribuido al acusar la realización de hechos de filmación de actividades sexuales de menores de 18 años.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos de prueba. Señala el recurrente que no se encontraron en su poder vídeos distintos de los comerciales que se pueden obtener en cualquier tienda, ni tenía vídeos íntimos realizados con los menores a que se refieren los hechos, ni en el acto del juicio oral consta que se visionaran vídeos en que él apareciera, ni hay constancia de que participara en la comercialización de las grabaciones, ni que utilizara a los menores para fines pornográficos, sino que solo hubo entre él y los menores una relación de amistad y relaciones sexuales mutuamente aceptadas.

No es la finalidad de un motivo que denuncia error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba el referirse al mayor o menor acierto con que se interpretaron los hechos para encajarlos en las normas penales, sino poner de manifiesto que el juzgador se equivocó en la construcción de la narración histórica y siempre que ese error, con repercusiones causales relevantes para el fallo, se acredite precisamente por medio de prueba de naturaleza exclusivamente documental, y no de otra clase, que se halle incorporada a la causa, y a condición de que sobre los mismos hechos no haya incidido otra clase de prueba con resultancia distinta que el juzgador haya preferido acoger antes que lo que de los documentos se desprenda (sentencias de esta Sala muy numerosas, entre ellas la de 15 de Enero, 22 de Febrero, 10 de Abril, 13 de Junio y 11 de Noviembre de 1.997). Omite en este caso el recurrente designar particulares documentales acreditativos del error y se refugia en construir una interpretación de la prueba que cree le excluye de la figura jurídica que en la sentencia se ha acogido, pero que para ello habría debido introducirse por la vía de la infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

El restante motivo del recurso por infracción de Ley y con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación al caso del artículo 189.1º del nuevo Código Penal.

Entiende el recurrente que no ha sido adecuado aplicarle el referido artículo cuando en los hechos probados solo se recoge su colaboración como un actor más en las filmaciones, que nunca él realizó como fotógrafo o filmador y que tampoco consta en los hechos que, con posterioridad, obtuviera satisfacción por su visionado ni realizara ningún acto de tráfico o reproducción con fines crematísticos.

Se apartan las consideraciones del recurrente de tener en cuenta la concurrencia en su caso de los elementos del tipo delictivo que el juzgador le ha aplicado. En los hechos se describe como en el verano de 1.994 aprovechó su ascendiente sobre jóvenes de su barrio para llevar a dos de ellos, menores de 18 años, a la playa donde fueron filmados desnudos por otro coacusado, utilización que continuó ese mismo día en un piso al que fueron a merendar y con la participación de un tercer adolescente menor de la dicha edad. Que el participara como actor en las filmaciones no obsta a que, en ellas, él y su coimputado utilizaran a los tres menores con los fines que expresa el tipo del artículo 189.1º del Código Penal de exhibicionismo y pornografía, pues basta tener en cuenta que, no solo se filmó a los menores desnudos, sino participando en actos de inequívoco carácter sexual como felaciones y representaciones de penetraciones anales. La posible utilización posterior de los vídeos para su propia satisfacción mediante su visionado o la obtención de ganancias económicas con los mismos no se contemplan como elementos del tipo penal aplicado, que se limita a exigir un acto de utilización de personas menores de la edad de dieciocho años, ya sea con fines o en espectáculos de carácter exhibicionista o pornográfico, sin requerirse ulteriores consecuciones de finalidades muy posiblemente perseguidas con esa conducta, pero inncesesarias para la realización del tipo.

El motivo ha de ser desestimado.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Romeo, Benitoy Valentíncontra sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis en causa seguida por delito de corrupción de menores contra los mencionados y otros, con expresa condena a los recurrentes de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos. E, igualmente, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Baltasarcontra la misma dicha sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, acogiendo el motivo decimotercero y, parcialmente, el décimo, ambos por infracción de Ley, de este recurso. Y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas por el mismo ocasionadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de los de Valencia (P.A.0217/95) y seguida ante la Audiencia Provincial, Sección quinta (rollo 36/96), por delito de corrupción de menores contra Baltasar, hijo de José y Eduvigis, de 42 años de edad, natural y vecino de Valencia; Romeo, hijo de Vicente y Dolores, de 46 años de edad, natural y vecino de Mislata; Benito, hijo de Martín y Matilde, de 44 años de edad, natural y vecino de Alcácer; Valentín, hijo de Pedro- Juán y María Ignacia, de 32 años de edad, natural de Villarobledo y vecino de Valencia, Gonzalo, hijo de Manuel y Emilia, de 55 años de edad, natural y vecino de Valencia; Lucio, hijo de Vicente y Vicenta, de 44 años de edad, natural de Alcácer y vecino de Valencia y Ignacio, hijo de James y Susan, de 52 años de edad, natural de Ohio (Estados Unidos) y vecino de Cullera, los cuatro primeros de ellos condenados y los restantes absueltos por la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia dictada el veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.