STS, 24 de Febrero de 2009
| Ponente | BENIGNO VARELA AUTRAN |
| ECLI | ES:TS:2009:857 |
| Número de Recurso | 1365/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 14 de febrero de 2008, en recurso de suplicación nº 2740/07, correspondiente a autos nº 1.117/06 del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, deducidos por Dª Diana, frente a la GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre DESPIDO.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Dª Diana, representada por el Letrado D. JOSÉ PODADERA VALENZUELA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN,
La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 14 de febrero de 2008, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga y provincia de fecha 28-2-2007, en autos seguidos a instancias de Dª Diana, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, y GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L., sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, de fecha 28 de febrero de 2007, contiene los siguientes Hechos Probados: "1.1.) La demandante suscribió contrato de trabajo con "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." el día 16.11.05, ostentando últimamente la categoría profesional de Oficial 1ª de Oficios, y percibiendo un salario mensual último de 1.378,46 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Los contratos de trabajo, prórrogas y anexos suscritos obran en autos y se dan por reproducidos. 1.2.- Conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Marbella, correspondería a la demandante un salario mensual de 2.286,20 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. 1.3.1.- La demandante ha prestado sus servicios en la Gerencia de Alcaldía de Puerto Banús. 1.3.2.- En dicho destino realizaba funciones de control del personal que presta sus servicios en dicha dependencia. 1.3.3.- Recibía las instrucciones y órdenes de trabajo del Concejal Delegado y del Jefe de Negociado del Ayuntamiento demandado. 2º) En fecha 15.11.06 y por medio de carta la trabajadora fue cesada. Copia de dicha carta obra en autos y se da por reproducida. 3.1.- La demandante ha estado sujeta en todo momento y desde el principio de su relación laboral a las facultades organizativas y disciplinarias de sus superiores en el Ayuntamiento demandado. 3.2.- Para la realización y desempeño de sus funciones la demandante se ha servido d de los medios materiales y de los recursos humanos puestos a su disposición por el Ayuntamiento demandado. 4º) "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." se ha limitado a poner a disposición del Ayuntamiento de Marbella a sus trabajadores, entre los que se encuentra la demandante. 5º) Ambas demandadas tienen su domicilio en Marbella, Plaza de los Naranjos, s/n. 6º) Obra en autos y se da por reproducido el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado. 7º) Se interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 23.11.06 y se celebró el acto el día 3.12.06 con el resultado de "sin avenencia". 7.1.- Interpuesta reclamación previa en fecha 22.11.06 fue desestimada por silencio. 8º) La demanda jurisdiccional se presentó el día 19.12.06".
Dicha sentencia, concluye con el siguiente FALLO: "1. Desestimar las excepciones procesales planteadas, en su totalidad. 2. Estimar la demanda promovida por Dª Diana contra GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA. 3. Declarar que ha existido cesión ilegal de la demandante por parte de "Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." al Ayuntamiento demandado, desde la misma fecha de inicio de la relación laboral. 4. Declarar DESPIDO IMPROCEDENTE el cese de la demandante. 5. Condenar, conjunta y solididariamente, al Ayuntamiento de Marbella y a Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L." a la readmisión inmediata de la demandante en las condiciones expresadas en la presente resolución o, a opción de la demandante, que deberá verificar en término de cinco días desde la notificación de la presente, a abonarle la cantidad de 3.429,3 €, en concepto de indemnización pro despido improcedente, advirtiéndose que, caso de no efectuar opción entre indemnización y readmisión en el indicado plazo, se entenderá que opta por esta última; y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión. Caso de optar por la readmisión, corresponderá igualmente a la demandante elegir, en el mismo plazo, a la demandada que debe soportarla".
Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN POR DESPIDO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de junio de 2001.
Por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 17 de abril de 2008 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) La sentencia objeto de impugnación infringe el art. 14, 23.2 y 103 de la Constitución en la interpretación dada al mismo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.
Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 15 de septiembre de 2008, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.
Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 17 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.
La trabajadora demandante de autos, Doña Diana, fue contratada por la entidad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L. el día 16 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Oficial de Oficios y desde un principio prestó servicios en la Gerencia de la Alcaldía de Puerto Banús en la que realizó control del personal que presta servicios en dicha dependencia municipal, recibiendo ordenes e instrucciones de trabajo, directamente, del Concejal Delegado y del Jefe de Negociado del Ayuntamiento.
En fecha 15 de noviembre de 2006 la trabajadora fue cesada en el desempeño de sus funciones y demandó por despido.
El Juzgado de lo Social número 8 de Málaga, que conoció en instancia de la demanda de despido, declaro, este, improcedente y admitiendo la existencia de una cesión ilegal entre la Entidad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L. Y EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA impuso la responsabilidad solidaria de ambas entidades y otorgó, al amparo del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho de opción a la trabajadora demandante para adquirir la condición de trabajadora fija en una u otra de las Entidades codemandadas. Ahora bien, la propia sentencia aclara que si la opción se verifica a favor del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA codemandado y es de mantenimiento en la empresa, su condición laboral habría de ser la de trabajadora indefinida en función de la normativa existente para la cobertura de plazas dentro de las Administraciones Públicas.
Recurrida en suplicación dicha sentencia de instancia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, en la sentencia ahora impugnada en casación para unificación de doctrina, de fecha 14 de febrero de 2008, confirma la recurrida, dejando muy explícito y claro que si la opción de la trabajadora es de readmisión en el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA su relación laboral habrá de configurarse como indefinida y no como fija, situación laboral, esta última, que se producirá en cambio de ser la opción a favor de la Entidad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L..
Ya en esta de vía de casación unificadora de doctrina se propone por el recurrente, AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 5 de junio de 2001, dictada en el recurso de suplicación 1018/2001.
En esta sentencia se aborda y resuelve el despido de dos trabajadores que fueron contratados por la empresa pública AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA -AENA-, inicialmente por medio de un contrato temporal de tres meses por circunstancias de la producción -acumulación de tareas- que es prorrogado a su término por otro de iguales características por un período de tres meses más. La sentencia dictada en la instancia estimó las demandas y declaro improcedentes los despidos de ambos trabajadores y otorgó el derecho de opción, entre readmisión o indemnización, a estos últimos en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del Convenio Colectivo de aplicación que dice textualmente: "En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de AENA por causa de despido, si la jurisdicción social declarase la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial..".
Recurrida en suplicación dicha sentencia de instancia dio lugar a la hoy propuesta como término referencial, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la fecha y recurso que ya se dejan mencionados.
Esta sentencia de contraste confirma en parte el fallo de instancia y manteniendo la improcedencia de los despidos enjuiciados otorga, sin embargo, el derecho de opción entre readmisión e indemnización a la Entidad empleadora apoyándose en nuestra jurisprudencia referida a la condición de indefinición que ha de atribuirse a las relaciones laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas en tanto no se cubran las correspondiente
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
Aun cuando, ciertamente, en una primera aproximación enjuiciadora, pudiera admitirse la inexistencia de una propia y verdadera contradicción de doctrina entre ambas sentencias comparadas dentro del presente recurso, por cuanto, las dos llegan a la misma conclusión de que la readmisión, consecuente al despido producido en el ámbito de las Administraciones Públicas, ha de hacerse como trabajador indefinido y no como trabajador fijo, sin embargo, es lo cierto que los fallos o parte dispositiva de una y otra resolución judicial en contraste son, claramente, contradictorios, ya que el de la sentencia impugnada otorga el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador en tanto el de la sentencia referencial lo atribuye a la empresa. Desde esta perspectiva de enjuiciamiento no cabe duda que habrá de admitirse la contradicción, por más que no exista una propia discrepancia en la doctrina que viene a sustentar una y otra resolución judicial en comparación.
Entrando en el examen de la cuestión de fondo que el recurso plantea ha de señalarse que por el Ayuntamiento de Marbella recurrente se denuncia infracción de los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española en la interpretación verificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de mayo de 1999, que recoge un anterior criterio jurisprudencial mantenido en otras varias y anteriores sentencias de la misma Sala que, expresamente, cita.
La doctrina correcta es la que mantiene la resolución judicial impugnada, como así lo pone de relieve nuestra reciente sentencia de 21 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 1554/2007. Y es que reconociéndose por norma convencional que así, expresamente, se lo atribuye, el derecho de opción en caso de despido improcedente al trabajador, tratándose de una Administración Pública el reintegro a la actividad laboral nunca se podrá hacer en concepto de fijo y sí, en cambio, de trabajador indefinido. Siendo éste, precisamente, el criterio que mantiene la sentencia recurrida, la conclusión no puede ser otra que la de desestimación del recurso con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 14 de febrero de 2008, en recurso de suplicación nº 2740/07, correspondiente a autos nº 1.117/06 del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en los que se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, deducidos por Dª Diana, frente a la GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA, S.L. y M.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre DESPIDO. Con imposición de costas a la parte recurrente.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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