STS 306/2002, 25 de Marzo de 2002
| Ponente | Ignacio Sierra Gil de la Cuesta |
| ECLI | ES:TS:2002:2174 |
| Número de Recurso | 919/2000 |
| Procedimiento | CIVIL - 03 |
| Número de Resolución | 306/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario de revisión interpuesto por DOÑA Gabriela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de noviembre de 1999, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de abril de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Majadahonda en demanda de separación matrimonial. Es parte recurrida DON Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset, y el MINISTERIO FISCAL.
El Procurador Sr. Bosco Hornedo Muguiro en nombre y representación de Dª Gabriela , formuló demanda de separación, seguido con el número 451/96, contra D. Gustavo , dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Majadahonda con fecha 7 de abril de 1999, cuyo fallo dice: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Gabriela contra D. Gustavo y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial, los siguientes: 1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.- 2º) Los hijos menores de edad quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, por periodos de 3 meses para cada uno de ellos, de forma compartida, manteniéndose las visitas de fines de semana alternos con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares del padre.- 3º Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas provisionales.- 4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia, sin que ninguno deba satisfacer al otro pensión alimenticia.- 5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.- 6º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.".
Por la representación procesal de ambas partes, se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia; admitido el mismo y sustanciada la alzada, por la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 1999 y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez; como igualmente el interpuesto por don Gustavo , representado por el Procurador Sr. Pozas Osset; contra la sentencia de fecha 7 de abril de 1998 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda en autos de separación nº 451/96, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que en el caso no cabe conceder la guarda y custodia de los hijos de manera compartida a los padres, ni de manera alternativa por tres meses, y en su lugar se otorga la guarda y custodia al padre compartiendo ambos progenitores la patria potestad. Se fija a favor de la madre un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viertes a las 18 horas al domingo a las 21 horas y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de Verano que fijarán las partes de común acuerdo y en su defecto elegirán los periodos el padre en los años impares y la madre en los pares; el uso del domicilio familiar se concede a los hijos y al padre como guardador; el señalamiento de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a cargo de la madre queda pendiente de determinarse en sede de ejecución de sentencia cuando se acredite que la madre trabaja y percibe ingresos, razón por la que el padre deberá hacer frente a los demás gastos de los hijos como de la sociedad de gananciales y sin que proceda hacer ningún pronunciamiento mas.- No cabe hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.".
Por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, en representación de Dª Gabriela , se presentó escrito de formalización del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando a esta Sala: "...dictar en su día sentencia en la que estime procedente la revisión solicitada, rescindiendo en todo la sentencia impugnada, y la devolución de los autos a la Sala a quo para que dicte nueva resolución.".
Por el Procurador Sr. Pozas Osset, en nombre y representación de D. Gustavo , se presentó escrito de impugnación a la admisión del presente recurso y tras manifestar las alegaciones pertinentes suplicaba a esta Sala: "...dicte sentencia por la que desestime la revisión solicitada, con imposición de costas a la promovente del recurso.".
Por esta Sala se dictó providencia de fecha 11 de abril de 2001, por la que se acordaba recibir el procedimiento a prueba por término de veinte días comunes para proponer y practicar las mismas, llevándose a efecto las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos.
Finalizado el término de prueba, por providencia de la Sala se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal, según lo preceptuado en el artículo 1802 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quien emitió informe en el sentido de que se desestime el recurso interpuesto.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día veinte de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
La parte recurrente insta en su pretensión de revisión la rescisión y nulidad de la sentencia dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 1999 en el rollo número 1067/1998, incoado por interposición de recurso de apelación contra sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de los de Majadahonda en el juicio de separación matrimonial -autos 451/1996-.
Fundamenta dicha parte recurrente su pretensión en el artículo 1796-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que afirma que la sentencia recurrida se dictó a virtud de maquinación fraudulenta realizada por la parte contraria al aportar un informe psicológico, que al no ser admitido formalmente, no pudo argüir nada sobre él, y sobre todo porque en dicho informe se fundamentó la "ratio decidendi" de la sentencia, que ahora se pide su revisión.
Este recurso de revisión debe ser declarado procedente, con las consecuencias que más tarde se dirán.
Pues bien, para una perfecta resolución de la cuestión planteada es preciso tener muy en cuenta los siguientes datos:
-
En el fundamento tercero de la sentencia recurrida en revisión se dice literalmente, que "de conformidad con la doctrina de esta Sala, constante y pacífica desde noviembre de 1992, que en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia de los hijos a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función se hace sumamente difícil, y más desde la perspectiva del recurso de apelación, resolver tal cuestión cuando no se ha gozado de privilegiado principio de la inmediación; ahora bien, en el caso el problema queda grandemente aliviado al existir en autos pruebas varias y entre ellas la privilegiada del informe psicológico de la perito judicial adscrita al Juzgado que permiten, sin lugar a dudas, decantarse a favor de una u otra parte. En efecto, del estudio de las actuaciones, del examen y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto procede conceder la guarda y custodia de los hijos al padre pues como decíamos existe en los autos al folio 386 informe pericial psicológico, extenso e intenso de contenido."
-
El referido informe sicológico y que obra al folio 386, no es un informe sicológico prestado por perito judicial, ya que no fue propuesto en forma, ni realizado por perito designado judicialmente y, desde luego, ni ratificado ante presencia judicial con la necesaria intervención de la contraparte, para que hiciera las oportunas alegaciones en pro de su pretensión.
-
Que en autos obra otro informe pericial, que sí, es el practicado por orden judicial con arreglo a normas procesales, en el que si han intervenido las partes, y que es en absoluto contrapuesto al informe anterior.
Es ahora el momento de subsumir dichos elementos fácticos -incontrovertidos- en el tipo que establece el artículo 1796-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para ello hay que tener en cuenta, y como principio, la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que establece que la maquinación fraudulenta precisa la prueba cumplida de hechos que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido ganada por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario, de suerte que concurre un nexo causal eficiente entre el proceder malicioso y la resolución judicial (SS. 8 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 como epítomes y entre otras muchas más).
Y en el presente caso la parte ahora recurrida, introdujo en la contienda judicial un elemento -el informe psicológico del folio 386- en un momento extemporáneo y de manera tal que no pudiera ser controvertido, con el fin torticero de inducir a error al órgano judicial, como así por desgracia ocurrió, lo que motivó la construcción de una "ratio decidendi" que provocó el fallo de la sentencia recurrida.
Todo lo anterior significa una mala fe procesal, ya que como indica el Tribunal Constitucional a "contrario sensu", en su sentencia 108/1985, de 8 de octubre, "no puede quebrantarse con conductas interesadas llevadas al proceso, el principio de buena fe que está incluido en el orden público".
Y así es lógico que el artículo 11-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial diga que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe.
Es cierto, que el principio de buena fe -cuyo aspecto negativo fundamenta la maquinación fraudulenta como causa de revisión- como todo concepto jurídico indeterminado, no se puede definir con generalidad, y será preciso el estudio personalizado de cada caso por caso para su determinación, sobre todo porque para ello no se puede utilizar el método declarativo de la analogía.
Y en concordancia con lo anterior, hay que afirmar que en el presente caso, introducir, -como se ha hecho- en los autos de una manera subrepticia e ilegal -sistema que debe ser erradicado tajantemente del uso forense- un documento que solo puede inducir al error o a tergiversar el "tema decidendi", indica connotaciones de clara mala fe procesal, que sirve de base a la maquinación fraudulenta antedicha. Aportación documental, por otra parte, interdictada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 1 de abril de 1986 y 24 de julio de 1998, entre otras).
En materia de costas procesales no se hará expresa imposición de las mismas, a tenor de una interpretación "contrario sensu" del artículo 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose devolver a la parte recurrente los depósitos por ella constituidos.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar lo siguiente:
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Estimar el recurso de revisión interpuesto por DOÑA Gabriela frente a la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 1999.
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Rescindir y anular en todo la referida sentencia, con reserva a las partes y según les convenga el uso de su derecho en el juicio correspondiente.
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No hacer una expresa imposición de las costas procesales de este recurso.
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Devolver a la parte recurrente los depósitos, por ella, constituidos.
Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- C. Auger Liñán.- X. O'Callaghan Muñoz.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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